ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2729/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 5 martie 2014, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Finanțelor Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului Convergentă nr. RO34 din 9 aprilie 2013 și a Deciziei nr. 14/C din 11.10.2013 emise de autoritatea pârâtă, susținând că acestea sunt netemeinice și nelegale.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 1560 din data de 19 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată cererea formulată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, reținând, în esență, că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac și, în rejudecare, admiterea acțiunii, în sensul anulării actelor administrative contestate.

2.1 Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

2.2. Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3.1. Recursul formulat este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare

3.2. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5034 din 09 aprilie 2013 s-a stabilit în sarcina reclamantului un debit de 2.550 RON, rezultat ca urmare a aplicării corecției financiare de 10% la valoarea autorizată aferentă contractului nr. x.065 din 10 mai 2010 "Servicii de consultanță în domeniul financiar", ca urmare a constatării unor abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice.

Astfel, s-au apreciat ca având caracter restrictiv următoarele cerințe:

1) solicitarea ca ofertanții să aibă media pozitivă a rezultatului net al exercițiului financiar pe ultimii 3 ani, autoritatea contractantă încălcând astfel prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, încălcări din care rezultă și o afectare a concurenței între operatorii economici prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și o încălcare a principiului proporționalității prev. de art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 și, indirect, a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din actul normativ menționat, a căror respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006; s-a făcut în consecință aplicarea prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar procentul de corecție aplicat - 10% din valoarea contractului;

2) solicitarea ca ofertanții să dovedească îndeplinirea cerinței minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a minim 2 contracte de servicii de consultanță/asistență tehnică în vederea asigurării managementului de proiect/monitorizării/managementului financiar al unor proiecte finanțate din fonduri nerambursabile a căror valoare cumulată este mai mare sau egală cu echivalentul în RON a 8.500 euro, autoritatea contractantă încălcând astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, încălcări din care rezultă și o încălcare a principiului proporționalității prev. de art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și o încălcare indirectă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, principii a căror respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 s-a făcut în consecință aplicarea prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar procentul de corecție aplicat - 10% din valoarea contractului.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestație, soluționată în sensul respingerii prin Decizia nr. 14/c din 11.10.2013.

Prin sentința nr. 1560 din 19 mai 2014, Curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținându-se, în esență, că actele administrative atacate sunt legale și temeinice.

3.4. În recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a fost invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., fiind susținute, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, apreciind în mod neîntemeiat că solicitarea, de către autoritatea contractantă, ca ofertanții să aibă media rezultatului net al exercițiului financiar pe ultimii 3 ani pozitivă, ar fi restrictivă;

- instanța de fond a ignorat/nesocotit dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora criticile de calificare și selecție au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură;

- de asemenea, instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând că cerința cu privire la un număr minim de 2 contracte ar fi nelegală, fiind restrictivă;

- faptul că la procedură a participat un singur ofertant nu justifică afirmația instanței de fond că, astfel, nu s-a asigurat eficiența utilizării fondurilor publice.

În concluzie, a cerut admiterea recursului, casarea sentinței pronunțate, rejudecarea cauzei și admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecința anulării actelor administrative atacate.

3.5. Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Finanțelor Publice a răspuns criticilor recursului și a solicitat respingerea recursului susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică.

3.6. Așa cum s-a enunțat la pct. 3.1. al prezentei decizii, instanța de recurs a constatat că recursul este nefondat, criticile invocate fiind neîntemeiate.

Astfel, în ceea ce privește cerința ca ofertanții să aibă media rezultatului net al exercițiului financiar pe ultimii 3 ani pozitivă, este într-adevăr contrară spiritului dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2), "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 179 alin. (2), "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criticile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

Procedând de o asemenea maniera, prin impunerea îndeplinirii acestui criteriu de calificare, autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici care nu au înregistrat o medie pozitivă a rezultatului net al exercițiului financiar pe ultimii 3 ani, în condițiile în care aceștia ar fi putut dispune de resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea contractului din alte surse, cum ar fi linii de credit confirmate de banei sau orice alte surse financiare.

De asemenea, o asemenea condiție, privind media pozitivă a rezultatelor exercițiilor financiare nete nu aduce o asigurare suficientă că ofertantul poate îndeplini contractul ce urmează a fi atribuit, reprezentând o cerință nerelevantă pentru autoritatea contractantă.

De asemenea, nu se poate reține că un operator economic care îndeplinește cerința stabilită de autoritate nu ar putea ajunge în situația de a fi în imposibilitate de a executa contractul din motive de ordin financiar, din moment ce un profit pozitiv nu reprezintă o certificare a stabilității financiare a unui operator economic și nu exclude posibilitatea existenței unor datorii ramase neachitate, a unor credite restante sau a unei lipse acute de disponibilități, etc.

Or, în situația în care autoritatea ar fi urmărit, cu adevărat să creeze premisele minime din punctul de vedere al capacității financiare, pentru îndeplinirea contractului, nu ar fi stabilit în cadrul condițiilor minime de calificare un criteriu financiar static care se referă la o situație a ofertantului din trecut, ci ar fi cerut asigurări financiare din prezent, menite să asigure o minimă garanție de îndeplinire cu succes a contractului atribuit cum ar fi: date referitoare la disponibilități curente sau disponibilități ce pot fi mobilizate în executarea contractului, extrase de cont, linii/contracte de credit, scrisori de confort angajante, scrisori de garanție bancara, etc.

În ceea ce privește dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de recurentă, acestea trebuie interpretate în coroborare cu celelalte dispoziții ale H.G. nr. 925/2006 și cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și înscrisurile ce probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Oricum nu este lipsit de semnificație nici faptul că, la procedura de atribuire s-a prezentat un singur operator economic care, de altfel, a fost declarat câștigător.

În ceea ce privește cerința ca ofertanții participanți în procedura de atribuire să fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani un număr minim de 2 contracte de servicii de consultanță/asistență tehnică a fost considerată/apreciată ca restrictivă de către instanța de fond, cu privire la care recurenta a susținut că prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost interpretate greșit.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (2), "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a acestora, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Analizând conținutul normei citate rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte/proiecte, astfel încât instanța de recurs a constatat că, în mod corect, a reținut instanța de fond, faptul ca reclamantul putea cere o listă a contractelor anterioare, dar nu putea impune ca acea listă să conțină cel puțin 2 contracte de tipul celui vizat de prezenta procedura și de o anumita valoare (pagina 11, parag. (8) din hotărârea atacată).

Într-adevăr, cerința finalizării cu succes în ultimii 3 ani a minim 2 contracte de servicii de consultanță/asistență tehnică instituie o restricție și pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte semnate, încheiate și/sau începute în urma cu mai mult de 3 ani, contracte nefinalizate încă până la data deschiderii ofertelor, dar care au avut o componență ce a inclus tipurile de activități solicitate, finalizate înainte de depunerea ofertelor pentru procedura existentă.

Astfel, este evident că impunerea unui număr minim de contracte creează un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte nefinalizate integral, dar care ar fi putut depune recepții parțiale ale activităților/serviciilor pentru dovedirea îndeplinirii acestui criteriu.

În ceea ce privește critica referitoare la concluzia instanței de fond, potrivit căreia procedura de atribuire cu un singur ofertant nu a asigurat eficiența utilizării fondurilor publice, instanța de recurs a constatat că este neîntemeiată.

În cauză, este necontestat că, la procedura de atribuire, a participat un singur operator economic și, tocmai stabilirea unor cerințe restrictive, a determinat participarea la procedura de atribuire a contractului a unui singur operator și, implicit, a avut repercursiuni și asupra eficienței utilizării fondurilor publice, fiind evident, că participarea unui singur operator economic și nu a mai multora, a avut implicații și asupra ofertei financiare stabilite de acesta, ofertă ce nu a avut cum să fie comparată cu alte oferte din moment ce singura ofertă depusă a fost și cea acceptată de către autoritatea contractantă.

În concluzie, instanța de recurs a constatat că soluția instanței de fond, precum și actele administrative atacate sunt temeinice și legale, recursul formulat fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 1560 din 19 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.