ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1590/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumtanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 14 aprilie 2014, sub nr. x/42/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

(i) anularea în tot a actelor administrative individuale "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1" emisă de MDRAP - Direcția Generală Programe Europene, înregistrată sub nr. 54470 din 02 august 2013, proiect cod SMIS 14788 cu titlul "Complex turistic de natație Târgoviște" prin care AM POR a aplicat o reducere procentuală de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. 21974 din 10 august 2013 încheiat de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgoviște cu Delta ACM 97 & Berndirf Metall-Und Baderbrau GmbH și Decizia nr. 211 din 07 octombrie 2013 prin care a fost respinsă contestația formulată de UAT Municipiul Târgoviște;

(ii) anularea actelor de asigurare făcute de MDRAP cu privire la reținerea sumelor beneficiarului UAT Municipiul Târgoviște prin aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 21974 din 10 august 2013.

Prin sentința nr. 170 din 10 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în sensul anulării Notei de neconformitate "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1" emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Programe Europene, precum și a Deciziei nr. 211 din 07 octombrie 2013 emisă de MDRAP - Serviciul soluționare contestații nereguli fonduri europene.

Împotriva sentinței nr. 170 din 10 septembrie 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, susținând că în cauză sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost invocate, în esență, următoarele aspecte:

3.1. Referitor la susținerile instanței de fond conform cărora cererile intimatei privind dotarea tehnică "sunt un lucru pozitiv", iar interpretarea organelor de control este exagerată

Instanța de fond a apreciat în mod eronat că reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x din 10 august 2013 a fost aplicată prin raportare în mod exclusiv la existența subfactorului de evaluare măsuri de protecție a mediului în stațiile de betoane, precum și a factorului de evaluare "măsuri de protecție a aerului la emisiile auto de noxe".

Într-adevăr, prin impunerea acestora s-a constatat încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, însă acesta este doar unul dintre aspectele semnalate de către MDRAP, iar încălcarea numeroaselor dispoziții legale aplicabile achizițiilor publice nu poate fi tratată cu ușurință pentru unicul considerent că "asigurarea unui nivel adecvat de protecție a mediului (...) este un lucru pozitiv".

În fața instanței de fond au fost invocate prevederile art. 14 alin. (1) și (2) art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În urma analizei Fișei de date a achiziției se constată că la factorul de evaluare "nivelul de protecție al mediului", subfactorul a) "măsuri de protecție a mediului în stațiile de mixturi asfaltice" are 4 subfactori de evaluare, fără a fi detaliat modul în care punctele vor fi atribuite și, drept urmare, se poate interpreta că acordarea lor a fost la alegerea comisiei de evaluare, fără să existe stabilit un mod clar în care aceste puncte vor fi acordate pentru fiecare ofertă în parte.

De asemenea, subfactorul de evaluare b) "măsuri de protecție a mediului în stațiile de betoane", autoritatea contractantă nu meționează nicio limită minimă acceptată ca fiind suficientă, dar nici una maximă, care să țină cont de realitatea și nivelul de calitate dorit pentru execuția contractului.

Referitor la subfactorul de evaluare c) "măsuri de protecție a aerului la emisiile auto de noxe" se impune a se observa că, prin folosirea acestui factor de evaluare nu au fost respectate prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care nu au legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit și nu reflectă un avantaj real și evident pe care reclamanta îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

3.2 Referitor la susținerile instanței de fond potrivit cărora "sancțiunea aplicată este exagerată și arbitrară" deoarece nu are relevanță juridică denumirea eratei sau a clarificării

Prin clarificarea înregistrată cu nr. 28250 din 07 noiembrie 2011, intimata a modificat sintagma "P4- responsabil tehnic cu execuția - inginer instalații cu autorizație în domeniul instalațiilor sanitare și cu o experiență similară de minimum 5 ani - 1" cu "P4 - Responsabil tehnic cu execuția - inginer instalații cu experiență în domeniul instalațiilor sanitare și cu o experiență similară de minimum 5 ani - 1".

Modificările survenite asupra criteriului de calificare au fost publicate prin intermediul clarificărilor în SEAP, alături de anunțul de participare, fără însă a transmite un anunț tip erată la anunțul inițial, încălcându-se astfel prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Necorcondanța substanțială între anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în JOUE, fiind încălcat astfel principiul transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică, prevăzut de legislația în vigoare.

3.3 Referitor la afirmațiile instanței de fond privind legalitatea modificării datei de depunere a ofertelor, fără a se opera această modificare printr-o erată

Prin publicarea unei clarificări, intimata a modificat data de depunere a ofertelor de pe data de 09.11.2011 (prevăzută inițial în anunțul de participare și în fișa de date a achiziției) până pe data de 10.12.2011 (prin adresa din 28 noiembrie 2013).

Au fost încălcate astfel prevederile art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care instituie obligația autorității contractante de a preciza această modificare printr-o erată la anunțul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor.

Nepublicarea unei erate a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunțurile de participare publicate în JOUE, fiind încălcat astfel principiul transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică, prevăzut de legislația în vigoare.

3.4 Referitor la susținerile instanței de fond privind inexistența unui prejudiciu în prezenta cauză

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

Deși analiza definiției neregulii se observă sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice. Astfel, având în vedere încălcarea de către intimată a prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 205 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod netemeinic instanța de fond a constatat inexistența prejudiciului.

În concluzie, în temeiul art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurentul ca solicitat admiterea recursului și menținerea, ca temeinice și legale a Informării privind situația cheltuielilor eligibile aprobate prin Cererea de rambursare nr. 1 și a Deciziei nr. 211 din 07 octombrie 2013.

Intimata a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței nr. 170 din 10 septembrie 2014, ca fiind legală și temeinică, susținând că în motivele de recurs au fost reluate elementele precizate pe fondul cauzei, fără a se arăta în ce mod hotărârea instanței a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat, în sensul și pentru considerentele ce urmează.

Litigiul dedus judecății vizează legalitatea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului, aplicată conform Notei de neconformitate anexată Informării nr. 54770 din 02 august 2013 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, aferentă Contractului de finanțare nr. x, cod SMIS x, pentru proiectul "Complex turistic natație Târgoviște".

Dispozițiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 instituie în sarcina autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte din această ordonanță de urgență, în situația în care constată abateri de la aplicarea reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Prima abatere de la legalitate în procedura de achiziție publică finalizată prin încheierea contractului de lucrări din 10 august 2013 a fost descrisă în Nota de neconformitate astfel:

" (1) Fișa de date a achiziției la capitolul VII b) Criterii de atribuire - Nivelul de protecție a mediului, autoritatea contractantă punctează cantitatea de noxe eliminată în atmosferă de către autocamioane precum și în stația de betoane. Aceste echipamente au fost solicitate și pentru îndeplinirea cerinței minime obligatorii privind dotarea tehnică. Se încalcă art. 15 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 (...)".

Se observă că abaterea reținută are în vedere factorul de evaluare "nivelul de protecție a mediului", cu referire la subfactorii "măsuri de protecție a mediului în stațiile de betoane"și " măsuri de protecție a aerului la emisiile auto de noxe".

Prin urmare, în mod corect analiza primei instanțe a vizat exclusiv acești doi subfactori de evaluare, nu și celelalte pretinse încălcări ale legislației achizițiilor publice reprezentate de art. 14 alin. (1) și (2), art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acestea au fost evocate suplimentar atât în decizia de soluționare a contestației administrative, cât și în punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă în primă instanță și reiterat în recurs.

Prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 instituie pentru autoritatea contractantă interdicția de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei prima instanță a reținut faptul că în documentația de atribuire autoritatea contractantă a specificat în mod clar că echipamentele "au fost solicitate și pentru îndeplinirea cerinței minime obligatorii privind datoria tehnică".

Cu toate acestea, instanța a apreciat că prezentarea unor garanții privind asigurarea unui nivel adecvat de protecție a mediului este un lucru pozitiv și că interpretarea organelor de control este una exagerată.

Acest punct de vedere nu va fi validat de instanța de control judiciar, întrucât textul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 instituie o normă imperativă, iar reclamanta a admis faptul că a utilizat criterii de calificare și selecție ca factori de evaluare a ofertelor.

În privința art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 menționat în Nota de neconformitate, se observă că organele de control nu au indicat care este, în opinia acestora, acea acțiune/inacțiune a beneficiarului care a condus la încălcarea acestei normei legale, împrejurare care face imposibilă exercitarea contractului de legalitate pe linia constatării existenței unei nereguli în procedura de achiziție publică.

A doua abatere menționată în Nota de neconformitate a fost descrisă după cum urmează:

" 2) Autoritatea contractă a modificat datele din anunțul de participare prin publicarea unei clarificări fără a publica și o erată în acest sens, astfel:

La capitolul VI. 3) Alte informații, în loc de "P4 - Responsabil tehnic cu execuția - inginer instalații cu autorizație în domeniul instalațiilor sanitare valabilă la data limită de depunere a ofertelor și cu o experiență similară de minimum 5 ani - 1" se va citi: P4 - Responsabil tehnic cu execuția - inginer instalații cu experiență în domeniul instalațiilor sanitare și cu o experiență similară de minimum 5 ani -1. S-au încălcat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (...)".

În considerentele hotărârii primei instanțe s-a reținut că modificările efectuate prin clarificarea înregistrată din 7 noiembrie 2011 au fost determinate de necesitatea respectării dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Ordinul MLPTL nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice "Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții" și că la publicarea acestei clarificări a fost respectat termenul legal.

În opinia primei instanțe, sancțiunea aplicată este exagerată și arbitrară, fără o argumentare justă și în echitate, atâta timp cât scopul prevăzut de legiuitor a fost atins prin publicarea clarificării, neavând relevanță juridică împrejurarea că denumirea acesteia trebuia să fie erată.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/206, în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare a unui anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.

Este reglementată astfel cu claritate procedura ce trebuie urmată în situația în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, neavând nicio relevanță rațiunile care au impus efectuarea acestor modificări.

Cum în speța de față această procedură nu a fost respectată, în mod legal s-a reținut în sarcina autorității contractante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică.

Prin Nota de neconformitate s-a mai reținut încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele și, după caz, alte documente prezentate de participanți, la data, ora și în locul indicate în anunțul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor autoritatea contractantă are obligația de a preciza această modificare printr-o erată la anunțul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor.

Abaterea reținută a vizat modificarea datei de depunere a ofertelor prin clarificarea nr. CN131021/159, fără ca această modificare să fie operată printr-o erată.

Reclamanta nu a contestat situația de fapt reținută în sarcina sa, însă a apreciat că nu a fost încălcată obligația de transparență, că au fost respectate principiile egalității de tratament și al nedescriminării, orice posibil ofertant fiind în măsură să constate modificarea datei de depunere a ofertelor.

Acest punct de vedere a fost în mod nelegal validat de prima instanță, întrucât normele legale sunt imperative, neputând fi lăsate la aprecierea autorității contractante. Nerespectarea obligației impuse de art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 este de natură să afecteze în mod direct drepturile participanților și ale potențialilor participanți la procedura de achiziție publică.

Încălcarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiului liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate, existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 170 din 10 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 mai 2017.