ÎCCJ, decizie (scj.ro #83715)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #83715) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Neglijență

în serviciu. Elemente constitutive

Cuprins pe materii:

Drept penal. Partea

specială. Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau

altor activități reglementate de lege. Infracțiuni de serviciu sau în legătură

cu serviciul

Indice alfabetic:

Drept penal

-

neglijență în serviciu

C.

pen.,

art. 249 alin. (1)

Încălcarea din culpă, de către executorul judecătoresc, a

îndatoririlor de serviciu privind notificarea actelor judiciare și

extrajudiciare - încălcare constând în încheierea unui contract de mandat, cu

avocatul persoanei care a solicitat notificarea, pentru efectuarea

notificărilor privind convocarea adunării generale a asociaților unei societăți

în scopul majorării capitalului social -, prin care s-a cauzat o vătămare

importantă a intereselor legale ale unui asociat al societății, care, nefiind

notificat în mod corespunzător, nu a avut posibilitatea de a participa

la

luarea deciziei privind majorarea capitalului social al societății, devenind

asociat minoritar prin diminuarea părților sociale,

întrunește

elementele constitutive ale infracțiunii de neglijență în serviciu prevăzută în

art. 249 alin. (1) C. pen.

I.C.C.J., Secția penală,

decizia nr. 1972 din 6 iunie 2013

Prin sentința nr. 252/F din 20 iunie 2012 pronunțată de Curtea

de Apel București, Secția a II-a penală, a fost respinsă cererea de schimbare a

încadrării juridice, reținută în sarcina inculpatului T.G., din infracțiunea

prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în

infracțiunea prevăzută în art. 246 C. pen. coroborat cu art. 248

1

C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., formulată de partea civilă G.C.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10

alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul T.G. sub aspectul

infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în

art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și fals intelectual,

prevăzută în art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen., a fost respinsă

acțiunea civilă a părții civile G.C.

Analizând probator administrat în cauză, instanța de fond a

reținut următoarele:

În sarcina inculpatului T.G. s-a reținut că acesta, în baza

aceleiași rezoluții infracționale, la datele de 30 noiembrie 2005 și,

respectiv, 15 decembrie 2005, cu intenție, nu și-a îndeplinit atribuțiile de

serviciu ca executor judecătoresc, astfel cum sunt reglementate de Legea nr.

188/2000 privind executorii judecătorești și Ordinul nr. 210 din 5 februarie

2001 pentru aprobarea Regulamentului de punere în aplicare a Legii nr. 188/2000

privind executorii judecătorești, prin aceasta cauzând o vătămare a intereselor

legale ale numitului G.C., faptă ce întrunește elementele constitutive ale

infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută și

pedepsită de art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce privește fapta reținută în sarcina inculpatului T.G.,

instanța constată că din materialul probator administrat rezultă că nu sunt

întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu

prevăzută în art. 246 C. pen.

Potrivit art. 246 C. pen., reprezintă infracțiune și este

pedepsită de lege fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor

sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod

defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei

persoane.

Instanța nu supune niciunei îndoieli calitatea de funcționar

public pe care executorul judecătoresc o are, potrivit art. 147 alin. (1) C.

pen., raportându-se la atribuțiile sale de serviciu reglementate în art. 1 din

Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr. 188/2000 privind executorii

judecătorești, potrivit căruia „executorii judecătorești sunt învestiți să

îndeplinească un serviciu de interes public constând în executarea silită a

dispozițiilor civile din titlurile executorii, precum și alte atribuții date

prin lege în competența lor.”

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor se realizează,

sub aspectul elementului material, fie printr-o inacțiune - neîndeplinirea unui

act, fie prin o acțiune - îndeplinirea defectuoasă a unui act, această din urmă

modalitate fiind cea reținută în sarcina inculpatului.

Potrivit rechizitoriului, îndeplinirea defectuoasă a actului ar

fi constat în comunicarea notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15

decembrie 2005 către partea vătămată G.C., atribuție pe care, deși este dată

expres în competența executorului judecătoresc, potrivit dispozițiilor art. 1

alin. (2) și art. 7 lit. b) din Legea nr. 188/2000, acesta a „delegat-o”

martorei N.S., ce reprezenta chiar partea care solicitase efectuarea acestor

notificări.

La dosarul cauzei au fost depuse, atât procesele-verbale de

comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, cât

și delegațiile date de executorul judecătorești martorei N.S., precum și

procesele-verbale de descărcare de mandate încheiate cu aceasta.

Declarațiile inculpatului T.G. și apărările acestuia se bazează

pe faptul că, potrivit legii, comunicarea celor două notificări a fost

îndeplinită legal, cu respectarea prevederilor art. 54 din Legea nr. 188/2000

și art. 82 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 188/2000.

Într-adevăr, potrivit art. 82 alin. (1) din Regulamentul de

aplicare a Legii nr.188/2000, „pentru efectuarea lucrărilor, executorul

judecătoresc poate încheia contracte de muncă cu unul sau mai mulți secretari

și, după caz, cu alt personal auxiliar, având și posibilitatea de a încheia

contracte civile și cu colaboratori externi.”

Legea nu distinge și nu limitează natura contractelor civile sau

calitatea colaboratorilor externi cu care executorul judecătoresc poate încheia

aceste contracte, așa încât nu exclude legalitatea încheierii unui contract de

mandat.

Raportându-ne la atribuțiile executorului judecătoresc, așa cum

sunt specificate în art. 7 din Legea nr. 188/2000, cu referire la sfera de

aplicabilitate a art. 36 din același act normativ, potrivit căruia executorii

judecătorești își exercită personal atribuțiile, obligativitatea îndeplinirii

atribuțiilor, personal de către executor, se rezumă exclusiv la actele de

executare silită propriu-zisă, nu și la actele auxiliare, aspecte de altfel

comunicate și prin adresa din data de 15 iulie 2011 de către Ministerul

Justiției, Corpul de Control al Ministrului.

Pentru început trebuie să menționăm că notificările din 30

noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005 nu sunt acte de executare propriu-zisă,

ci, fiind acte de comunicare a unor convocări a părții vătămate G.C. la

adunările asociaților societății M., sunt acte nonexecuționale (auxiliare).

Este evidentă intenția și rațiunea legiuitorului, prin

prevederile art. 82 din Regulamentul de aplicare a Legii nr. 188/2000, de a

acorda posibilitatea delegării (prin încheierea contractelor de muncă cu

secretari sau personal auxiliar sau contracte civile, cu colaboratori externi)

a acestor îndatoriri ale executorului și altor persoane, angajate de către

acesta prin contracte civile.

Mai mult, instanța constată că, prin rechizitoriul parchetului,

se pornește de la premisa, fără a fi fost dovedită, că aceste comunicări ale

convocărilor, din 30 noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005, nu s-au realizat,

că acestea nu au fost afișate, astfel încât partea vătămată G.C. nu a luat la

cunoștință despre întrunirea adunării generale extraordinare a asociaților

societății M., din datele de 14 decembrie 2005 și 4 ianuarie 2006. Această

premisă s-a bazat doar pe susținerile părții vătămate, care, de altfel, a

dovedit a avea un interes în anularea actelor de comunicare, în situația în

care acțiunile civile demarate de aceasta în anularea hotărârilor adunărilor

generale din acele date au fost respinse.

O altă observație o reprezintă soluția de neîncepere a urmăririi

penale față de N.S. și de numitul C.C., care au fost ulterior propuși pentru a

fi audiați în calitate de martori, cu motivarea că martora N.S. a avut

reprezentarea că respectivele înscrisuri au fost întocmite corect de către

învinuitul executor judecătoresc T.G. și, prin urmare, folosirea lor a fost

făcută cu aceeași convingere că înscrisurile sunt legat întocmite, iar în ceea

ce îl privește pe martorul C.C., din actele de cercetare efectuate în cauză nu

au rezultat indicii temeinice în sensul că acesta ar fi desfășurat vreo

activitate de instigare sau de ajutorare a învinuitului executor judecătoresc.

Astfel, este cel puțin hazardată concluzia cuprinsă în

rechizitoriu că inculpatul T.G., executor judecătoresc, primind din partea

societății M., prin martora N.S., solicitarea de a comunica anumite acte către

partea vătămată G.C., fără a avea vreun interes și fără concursul persoanelor

care reprezentau societatea, din proprie inițiativă a luat hotărârea să

îndeplinească defectuos aceste acte, în mod intenționat și în scopul vătămării

intereselor părții vătămate.

Există, astfel, o contradicție izvorâtă din chiar logica

desfășurării acțiunilor fiecărei părți, între acțiunile martorei N.S., care, în

opinia parchetului, a acționat fără vinovăție, dar care ar fi avut interesul de

a nu se realiza acea comunicare și cele ale inculpatului T.G., care, la

solicitarea acesteia, cu intenție directă și-ar fi îndeplinit în mod defectuos

atribuțiile de serviciu.

Nu este îndeplinită, așadar, nici condiția existenței laturii

subiective sub forma intenției, directe sau indirecte, de a cauza o vătămare a

intereselor legale ale părții vătămate G.C., întrucât, din probele

administrate, se desprinde concluzia că inculpatul T.G. nu a cunoscut și nu a

prevăzut o eventuală intenție a asociaților societății M. de a nu aduce la

cunoștința părții vătămate despre întrunirea adunării generale extraordinare a

asociaților societății M., din datele de 14 decembrie 2005 și 4 ianuarie 2006.

De altfel, din declarațiile martorei N.S. rezultă, în

concordanță cu declarațiile inculpatului T.G., că aceasta a primit delegație de

a se realiza comunicarea de la inculpat, întrucât solicitarea adresată biroului

executorului judecătoresc a fost formulată, având un timp scurt la dispoziție,

iar datorită aglomerării biroului, persoana angajată cu îndeplinirea acestor

acte era ocupată.

Martora declară că s-a deplasat la locuința părții vătămate și

că, întrucât nu a răspuns nimeni la poartă, a afișat comunicarea pe poartă,

prin lipire cu un scotch, realizând, cu acea ocazie, și fotografii.

În plus, din declarațiile martorilor C.V., C.C., S.C. și N.S.

rezultă că partea vătămată G.C. a cunoscut despre intențiile celorlalți

asociați de a majora capitalul social al societății M., pentru a se putea

realiza investiții și i-au fost aduse la cunoștință telefonic și datele la care

fuseseră convocate adunările generale ale asociaților.

Infracțiunea de abuz în serviciu include în elementele sale

constitutive și legătura de cauzalitate între acțiunea sau inacțiunea

făptuitorului și vătămarea adusă intereselor legale ale unei persoane.

În cauză, nu este îndeplinită condiția existenței acestei

legături de cauzalitate, întrucât lanțul cauzal între presupusa îndeplinirea

defectuoasă și rezultatul vătămător nu a reprezentat un proces obiectiv de

condiționare, ci a fost întrerupt de acțiunile martorei N.S., asupra cărora

inculpatul nu a putut avea niciun control și a căror responsabilitatea o are

doar martora, în virtutea contractului de mandat încheiat.

Concluzionând, în privința infracțiunii de abuz în serviciu

contra intereselor persoanelor, în formă continuată, prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., reținută în sarcina inculpatului T.G., instanța

constată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acesteia, respectiv

nu au fost relevate existența elementului material al laturii obiective,

întrucât contractul de mandat a fost încheiat cu respectarea prevederilor

legale, nereprezentând o îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu, a

laturii subiective, întrucât inculpatul a acționat fără vinovăție și nici a

legăturii de cauzalitate, prin ruperea acestei legături prin intervenția

acțiunilor unei alte persoane.

De asemenea, în sarcina inculpatului s-a reținut prin

rechizitoriu și infracțiunea de fals intelectual, prevăzută și pedepsită de

art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru aceea că

inculpatul, executor judecătoresc, în baza aceleiași rezoluții infracționale,

la datele de 30 noiembrie 2005 și, respectiv, 15 decembrie 2005, cu intenție, a

atestat în mod necorespunzător realității, prin completarea rubricilor

proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din

15 decembrie 2005, în sensul că el este persoana care s-a deplasat la

domiciliul părții vătămate G.C. și a efectuat procedura de comunicare prin

afișare, în fapt aceasta fiind efectuată de martora N.S.

Falsul intelectual presupune, sub aspectul elementului material,

o activitate de falsificare a unui înscris oficial în conținutul său, adică de

alterare a adevărului cu privire la faptele sau împrejurările despre care

înscrisul este destinat să facă probă.

În cauză, procedura de comunicare a convocărilor din 30

noiembrie 2005 și din 15 decembrie 2005 a fost realizată, prin intermediul Biroului Executorului Judecătoresc T.G., prin delegarea, în cadrul contractului

de mandat al martorei N.S., aspecte deja analizate mai sus, prin care instanța

a concluzionat că aceasta s-a desfășurat potrivit normelor legale.

După realizarea procedurii prin afișare, numita N.S. a prezentat

procesul-verbal de aducere la îndeplinire a comunicării, inculpatului, executor

judecătoresc, completat la rubricile privind modalitatea de aducere la

îndeplinire, mai puțin la rubrica agent procedural, care a fost completată de

către inculpat.

Instanța constată că, în privința contractului de mandat cu

reprezentare, așa cum este cel încheiat între Biroul Executorului Judecătoresc

și martoră, mandatarul încheie actul juridic în numele și pe seama mandantului;

nu se creează raporturi juridice între mandatar și terți (F. Deak, S.

Cărpenaru,

Contracte civile și comerciale

, Ed. Lumina Lex, 1993, p.

151).

Așadar, în speță, actul juridic de comunicare, deși realizat de

terț, calitatea de agent procedural rămâne tot a executorului judecătoresc,

respectiv inculpatul T.G., mandatarul nesubstituindu-se mandantului în privința

calității acestuia din urmă, ci fiind obligat a duce la îndeplinire mandatul în

limitele împuternicirii.

Instanța constată, așadar, că mențiunea de pe procesul-verbal de

aducere la îndeplinire a procedurii de comunicare la rubrica „agent procedural”

nu este una falsă. Desigur că, pentru acuratețe, ar fi fost indicat ca să se fi

făcut mențiunea că aceasta s-a realizat prin mandatar, însă aceasta nu poate

reprezenta o mențiune în fals a unei împrejurări nereale.

Instanța constată, deci, că nu sunt întrunite nici elementele

constitutive ale infracțiunii de fals intelectual, în formă continuată,

prevăzută în art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., lipsind

elementul material al laturii obiective, în sensul că mențiunile de pe

procesul-verbal de îndeplinire a procedurii de comunicare realizate de către

inculpatul T.G. nu reprezintă o consemnare în fals în cuprinsul acestor

înscrisuri.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs procurorul și

partea civilă G.C.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și

Justiție.

La termenul din 25 aprilie 2013, Înalta Curte de Casație și

Justiție a procedat la audierea directă și nemijlocită a inculpatului T.G., a

părții civile G.C. și a martorilor N.S. și S.C.

Cu ocazia deliberării, Înalta Curte de Casație și Justiție a

apreciat că este necesară punerea în discuție a eventualei schimbări a

încadrării juridice a uneia dintre faptele deduse judecății, din infracțiunea

de abuz în serviciu în infracțiunea de neglijență în serviciu, sens în care

pentru a da posibilitatea părților să-și exprime un punct de vedere și să-și

formuleze apărarea în raport cu noua încadrare juridică, prin încheierea din 28

mai 2013, s-a dispus repunerea cauzei pe rol.

Examinând hotărârea atacată prin prisma criticilor formulate,

dar și din oficiu conform art. 385

6

alin. (3) C. proc. pen., Înalta

Curte de Casație și Justiție constată că recursurile sunt fondate.

Din materialul probator administrat în cauză, Înalta Curte de

Casație și Justiție reține, ca situație de fapt, că la data de 30 noiembrie

2005, la sediul Biroul Executorului Judecătoresc al inculpatului T.G. s-a

prezentat martora N.S., în calitate de avocat al societății M., cu patru

cereri, prin care solicita comunicarea notificărilor către cei patru asociați

ai societății referitoare la convocarea adunării generale extraordinare a

asociaților pentru data de 14 decembrie 2005, pe ordinea de zi fiind inclusă și

problema majorării capitalului social.

În privința notificări, doar cea adresată părții civile G.C. s-a

solicitat a fi transmisă prin intermediul agentului procedural (printr-o

mențiune olografă, aparținând martorei).

În loc să execute el însuși (sau prin intermediul personalului

auxiliar angajat al biroului) această însărcinare, inculpatul T.G. s-a înțeles

cu martora N.S. și i-a înmânat acesteia notificarea, urmând ca ea să se

deplaseze la domiciliul părții civile și să efectueze procedura de notificare

(fie prin înmânarea ei persoanelor prevăzute de lege, fie prin afișarea ei pe

ușa locuinței sau pe cea principală a clădirii).

Pentru a da o aparență de legalitate acestui demers, inculpatul

a încheiat un înscris intitulat „împuternicire”, în care se preciza expres că

martora va îndeplini comunicarea notificării, că aceasta va întocmi apoi un

referat în baza căruia inculpatul, în calitate de executor judecătoresc, va

întocmi procesul-verbal de comunicare ce va servi ca dovadă de îndeplinire a

procedurii.

Ulterior, martora a revenit la sediul biroului, comunicând-i

inculpatului că a afișat notificarea, întrucât la domiciliul părții civile nu a

fost găsită nicio persoană, întocmind în acest sens „referatul” menționat în

împuternicire.

În baza referatului, inculpatul a completat în nume personal

rubricile procesului-verbal de comunicare a notificării, pe care l-a semnat,

ștampilat și înmânat martorei.

Întrucât partea civilă a fost singurul asociat care nu s-a

prezentat la adunarea generală  extraordinară din data de 14 decembrie 2005,

iar potrivit actului constitutiv deciziile la prima convocare se luau cu

unanimitatea voturilor asociaților, s-a hotărât convocarea unei a doua asemenea

adunări pentru data de 4 ianuarie 2006, dată la care hotărârile se puteau lua

cu majoritatea simplă a asociaților.

În acest context, la data de 15 decembrie 2005, martora N.S. s-a

prezentat din nou la sediul Biroului Executorului Judecătoresc al inculpatului

T.G. cu alte patru cereri de notificare, procedându-se în aceeași modalitate ca

și cea descrisă anterior, pentru convocarea noii adunări generale extraordinare

pentru data de 4 ianuarie 2006.

Întrucât partea civilă nu s-a prezentat nici la noua dată

fixată, ceilalți asociați au decis în lipsa sa asupra majorării capitalului

social, modificându-se corespunzător părțile sociale ale fiecăruia, astfel

încât partea civilă a devenit asociat minoritar, cu 0,34% din capitalul social

(de la 25%).

De îndată ce a aflat despre această decizie, partea civilă a

început demersuri legale pentru anularea acesteia, însă acțiunile sale în justiție

au rămas fără rezultat, întrucât instanțele civile au pornit de la prezumția că

notificările adresate părții civile au fost comunicate prin intermediul

inculpatului, în calitate de executor judecătoresc, fapt probat de mențiunile

inculpatului și semnătura inculpatului de pe procesele-verbale de comunicare a

notificărilor.

Contrar concluziilor la care a ajuns instanța de fond, Înalta

Curte de Casație și Justiție constată că faptele inculpatului T.G. întrunesc

elementele constitutive ale infracțiunilor de neglijență în serviciu (iar nu

abuz în serviciu, așa cum s-a reținut în actul de sesizare) și fals

intelectual.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată, astfel, că

inculpatul și-a încălcat din culpă atribuțiile de serviciu care îi reveneau în

calitate de executor judecătoresc în legătură cu comunicarea celor două

notificări adresate părții civile, prin neîndeplinirea acestora în condițiile

legii, cauzând o vătămare importantă intereselor sale legale ale părții civile,

care a pierdut posibilitatea de a participa la luarea deciziei privitoare la

majorarea capitalului social al societății pe care o fondase, devenind asociat

minoritar prin diminuarea părților sociale de la 25% la 0,34%, cu consecințe

patrimoniale negative, respectiv reducerea corespunzătoare a cotei-părți din

beneficiile societății.

Apărarea inculpatului T.G. a vizat, în esență, modul în care

acesta a interpretat dispozițiile legale în vigoare, susținând că avea

posibilitatea de a-și delega atribuțiile de serviciu privitoare la comunicarea

notificărilor, sens în care putea apela și la alte persoane decât personalul

angajat al biroului, cu care putea încheia contracte civile.

Aceasta ar fi fost și situația în speță, în condițiile în care

datorită imposibilității de a folosi serviciile propriilor angajați, a apelat

chiar la partea care dorea efectuarea notificării, delegând-o pe martora N.S.

să realizeze în fapt procedura notificării, după care, în baza referatului

întocmit de aceasta, a încheiat și semnat el însuși procesul-verbal prevăzut de

lege.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că, în realitate,

procedând astfel, inculpatul a încălcat dispozițiile legale care reglementează

activitatea executorilor judecătorești, respectiv Legea nr. 188/2000 și

Regulamentul de punere în aplicare a acesteia.

Potrivit art. 7 lit. b) din Legea nr. 188/0000, executorul

judecătoresc are ca atribuție și notificarea actelor judiciare și

extrajudiciare.

Potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 188/0000, executorul

judecătoresc poate angaja executori stagiari, alt personal de specialitate,

precum și personal auxiliar corespunzător, necesar pentru desfășurarea

activității biroului.

Din coroborarea dispozițiilor legale și a celor regulamentare

(art. 36 din Lege și art. 82 din Regulament), rezultă că executorul

judecătoresc își exercită personal atribuțiile, iar pentru efectuarea

lucrărilor, acesta poate încheia contracte de muncă (cu secretari sau alt

personal auxiliar) și contracte civile (cu colaboratori externi).

Raportând conținutul acestor prevederi legale și regulamentare

la situația concretă din speță, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că

inculpatul avea obligația de a efectua personal comunicarea notificării

adresate părții civile ori, în situația în care acest lucru nu era posibil, să

apeleze la personalul auxiliar angajat al biroului.

În apărarea sa, inculpatul a susținut că la data de 30 noiembrie

2005, când i s-a solicitat efectuarea primei notificări, nu a putut să

îndeplinească nici personal și nici prin intermediul unui angajat procedura de

notificare a părții civile, invocând volumul mare de activitate al biroului,

fără ca această împrejurare să fie în vreun fel dovedită.

Pe de altă parte, faptul că și cu ocazia celei de-a doua

notificări inculpatul a procedat similar, demonstrează că în realitate acesta a

fost mai degrabă un mod al său de operare, iar nu un caz izolat.

În al doilea rând, activitatea desfășurată în concret de martora

N.S. nu poate avea acoperire legală în dispozițiile regulamentare invocate de

inculpat. Înalta Curte de Casație și Justiție constată, astfel, că sintagma

„contracte civile cu colaboratori externi” are o altă semnificație decât cea

atribuită de inculpat, fiind vorba despre persoane care desfășoară o

activitate, sporadic sau cu o oarecare continuitate, în legătură cu atribuțiile

de serviciu ale executorului, fără a se confunda chiar cu acestea. În acest

sens, se poate apela la serviciile unor terți (experți, traducători, avocați),

iar fiecare din aceștia își va îndeplini obligațiile asumate contractual față de

biroul executorului judecătoresc, potrivit specificului activității

profesionale a fiecăruia.

Or, în speță, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că,

fără a încheia vreun contract explicit (în formă scrisă), inculpatul a apelat

la un avocat, însă nu pentru vreo însărcinare specifică profesiei acestuia, ci

pentru a îndeplini chiar o atribuție de serviciu care îi revenea potrivit legii

executorului.

Mai mult, inculpatul nu doar că „i-a delegat” atribuția unui

avocat (încasând un onorariu pentru ceva ce nu a prestat), ci a acceptat ca

procedura de comunicare a notificării să fie efectuată de acesta, în condițiile

în care era chiar reprezentantul părții care îi solicitase notificarea.

Rațiunea pentru care îndeobște se apelează la serviciile unui

executor judecătoresc în cazul comunicării notificărilor constă tocmai în

efectele pe care legea le recunoaște în favoarea unei asemenea proceduri, mai

precis procesului-verbal de comunicare, care face dovada până la înscrierea în

fals cu privire la faptele constatate personal de cel care l-a încheiat.

Fără a fi un act inatacabil, acest proces-verbal are fără

îndoială o mai mare greutate, ca și dovadă de comunicare a unei notificări,

decât alte modalități ce pot fi utilizate în acest scop (fax, poștă, internet),

procedura de notificare prin intermediul unui executor judecătoresc fiind, de

regulă, utilizată în cazul unor relații de adversitate (dacă nu chiar de

conflict) între cel care face notificarea și cel notificat.

Această situație premisă trebuie avută în vedere de către

executor, ca și posibilitate, fiind de aceea exclusă folosirea unei alte

persoane decât un angajat al biroului (și aceasta, numai în măsura în care

executorul nu este disponibil) în procedura mai restrictivă, de comunicare a

unei notificări solicitate a se face prin agent procedural.

În mod evident, cu atât mai puțin se poate delega o asemenea

atribuție chiar părții de la care provine notificarea, indiferent de calitatea

reprezentantului, fiind vorba în sens larg despre un conflict de interese.

În speță, pe lângă această chestiune derivând din corecta

interpretare și aplicare a legii, existau și elemente de fapt pe care

inculpatul putea și trebuia să le ia în considerare atunci când a decis

comunicarea notificării de către un terț.

Astfel, inculpatul trebuia să observe faptul că, deși a primit

cu aceeași ocazie notificări pentru toți cei 4 asociați, doar pentru partea

civilă s-a solicitat efectuarea ei prin agent procedural; or, interesul special

acordat părții civile de către partea care a întocmit notificarea impunea o

rigoare din partea inculpatului în exercitarea atribuției ce-i revenea potrivit

legii.

Mai mult, respectiva solicitare a fost adăugată olograf pe

tipizatul cererii chiar de către persoana care a semnat-o și care nu era

administratorul societății, ci avocatul acesteia, adică însăși persoană căreia

ulterior inculpatul i-a delegat atribuția comunicării notificării.

De asemenea, din conținutul notificării rezulta clar faptul că

prezența părții civile notificate era absolut necesară pentru a se putea lua

decizii la prima adunare convocată, ceea ce impunea o diligentă sporită din

partea inculpatului în comunicarea notificării.

Este evident că o asemenea concluzie se impunea cu atât mai mult

în cazul celei de-a doua notificări, din care rezulta că problema majorării

capitalului se va decide la cea de-a doua convocare, chiar și în lipsa părții

civile.

Din toate aceste chestiuni de fapt, dar și din conținutul

reglementărilor legale și regulamentare, rezultă că inculpatul a avut

posibilitatea de a prevedea că, prin „delegarea” părții care a întocmit

notificarea de a realiza în fapt și comunicarea acesteia, există riscul

vătămării intereselor legale ale părții notificate.

Practic, inculpatul a pierdut controlul asupra procedurii de

notificare din momentul în care, contrar dispozițiilor legale, a transferat

responsabilitatea comunicării acesteia în favoarea reprezentantului societății.

Împrejurarea că partea civilă era sau nu la curent cu intenția

celorlalți asociați de majorare a capitalului social este lipsită de relevanță,

câtă vreme probatoriul administrat în cauză nu a demonstrat că aceasta a aflat

pe altă cale, chiar și în lipsa notificărilor, despre datele celor două adunări

generale extraordinare și despre ordinea de zi a acestora.

De altfel, dacă partea civilă ar fi avut o asemenea posibilitate

de informare, demersul unei notificări prin executor judecătoresc, solicitată a

fi comunicată prin agent procedural, nu ar mai fi avut sens.

Prin urmare, fără a evalua corespunzător aspectele de fapt, bazându-se

totodată pe o interpretare eronată a dispozițiilor legale și regulamentare,

inculpatul T.G. și-a încălcat îndatoririle de serviciu în legătură cu

solicitarea de comunicare a celor două notificări adresate părții civile, deși

trebuia și putea să prevadă că prin implicarea reprezentantului societății în

efectuarea acestei proceduri există riscul vătămării intereselor persoanei

căreia i se adresează notificarea.

Înalta Curte de Casație și Justiție constată că fapta

inculpatului nu a fost săvârșită cu intenție, ci din culpă, astfel încât

urmează ca în baza art. 334 C. proc. pen. să dispună schimbarea încadrării

juridice din infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în

formă continuată în infracțiunea de neglijență în serviciu în formă continuată,

fiind întrunite toate elementele constitutive ale acestei din urmă infracțiuni.

În privința celei de-a doua infracțiuni reținute în sarcina

inculpatului, aceea de fals intelectual în formă continuată, este evident că,

prin completarea în nume propriu și semnarea celor două procese-verbale de

comunicare a notificărilor, inculpatul a atestat în mod neadevărat că a fost

persoana care s-a deplasat la domiciliul părții civile și a efectuat procedura

de comunicare prin afișare.

Susținerile inculpatului potrivit cărora este vorba despre o

simplă eroare materială (constând în nemenționarea faptului că a acționat prin

reprezentant) nu pot fi primite, câtă vreme, potrivit art. 100 din vechiul Cod

de procedură civilă în vigoare la data săvârșirii infracțiunii, respectivul

proces-verbal face dovada faptelor constatate personal de cel care l-a

încheiat, până la înscrierea în fals.

Prin urmare, în toate cazurile există o identitate între

persoana care a efectuat în fapt procedura de comunicare și cea care a întocmit

și semnat mai apoi procesul-verbal.

În caz contrar, ar însemna că niciodată nu s-ar mai putea pune

problema înscrierii în fals, căci persoana care a semnat procesul-verbal va

invoca faptul că nu ea a fost cea care a efectuat comunicarea, iar aceasta din

urmă va invoca faptul că nu ea a semnat actul respectiv.

În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție constată că

sunt întrunite și elementele constitutive ale infracțiunii de fals intelectual

în formă continuată, inculpatul atestând cu intenție în cele două

procese-verbale aspecte necorespunzătoare adevărului.

În ce privește latura civilă a cauzei, Înalta Curte de Casație

și Justiție constată că urmarea imediată a infracțiunii de neglijență în

serviciu reținută în cauză nu este paguba produsă patrimoniului părții civile,

ci vătămarea (importantă) adusă intereselor legale ale acesteia în condițiile

în care, nefiind legal notificată, nu a putut participa la adunarea generală ce

a decis majorarea capitalului social, devenind astfel asociat minoritar.

În egală măsură, deși partea civilă a formulat pretenții civile

în cauză sub forma daunelor materiale și morale, ea nu a administrat probe

pentru dovedirea acestora.

În fine, ținând seama de faptul că se va dispune desființarea

proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din

15 decembrie 2005, întocmite în fals de către inculpat, partea civilă va putea

solicita revizuirea hotărârilor judecătorești pronunțate de instanțele civile,

care au pornit de la premisa regularității notificărilor adresate părții civile

prin Biroul Executorului Judecătoresc T.G.

În consecință, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis

recursurile declarate de procuror și de partea civilă G.C. împotriva sentinței

nr. 252/F din 20 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a

ll-a penală, a casat în totalitate sentința penală atacată și rejudecând:

În baza art. 334 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică a

faptelor reținute în sarcina inculpatului T.G. din infracțiunea de abuz în serviciu

contra intereselor persoanelor prevăzută în art. 246 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în infracțiunea de neglijență în serviciu

prevăzută în art. 249 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 249 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin.

(2) C. pen., a condamnat pe inculpatul T.G. la pedeapsa de 1 an închisoare.

În baza art. 289 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.

pen., a condamnat pe același inculpat la pedeapsa de 10 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) și art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen., a

contopit pedepsele aplicate, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai

grea, de 1 an închisoare.

A făcut aplicarea art. 71, art. 64 alin. (1) lit. a) teza a

II-a, b) și c) C. pen.

În baza art. 81 - art. 82 C. pen., a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani, iar

în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării

pedepsei închisorii, se suspendă și executarea pedepsei accesorii.

În baza art. 348 C. proc. pen., a dispus desființarea

proceselor-verbale de comunicare a notificărilor din 30 noiembrie 2005 și din

15 decembrie 2005.

A respins pretențiile civile formulate de partea civilă G.C.