ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4352/2019

Ședința publică din data de 1 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea formulată și înregistrată pe rolul instanței la data de 20.12.2015, petenta A. S.A. (autoritatea contractantă) a solicitat anularea în tot a Deciziei nr. 8503/03.06.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.04.2015 emisă de autoritatea de management pentru programul sectorial mediu (AM.POS Mediu) din cadrul Ministerului Fondurilor Europene prin care s-a constatat și menținut existența unei nereguli în cadrul procedurii de achiziție a Contractului de achiziții lucrări nr. x/31.12.2014 "Reabilitarea și extinderea conductelor de aducțiune, rețelei de distribuție și rețelei de canalizare în aglomerarea Pitești, localitățile Merișani și Bascov" - CL9 din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă uzată în județul Argeș", Cod SMIS 38424, stabilindu-se o corecție financiară de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului, în sumă de 3.214.838,83 RON (32.418.388,31 RON x 10%).

În subsidiar, a solicitat, în măsura în care se va aprecia că abaterea constatată a avut un impact financiar astfel că se impune și măsura aplicării unei corecții financiare, să se procedeze la reindividualizarea sancțiunii, în sensul diminuării ei, astfel încât să fie respectat principiul proporționalității aplicării sancțiunii, astfel cum este prevăzut la art. 2 lit. n) și art. 11 din O. U. G nr. 66/2011.

Prin sentința civilă nr. 1263 din 13 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene -Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu.

Împotriva sentinței civile nr1263 din 13 aprilie 2016 a declarat recurs reclamanta A. S.A. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și rejudecând cauza să se dispună admiterea acțiunii.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În critica sentinței recurate recurenta a susținut că hotărârea este nelegală deoarece instanța de fond nu a interpretat în mod corect prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv Ordinul nr. 2266/2011, în speță modul de apreciere a caracterului justificat al "experienței similare" fiind Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP. Recurenta-reclamanta face referire la ANEXA 2 a Ordinului nr. 2266/2012 care instituie regulile de licitare.

Totodată aceasta a făcut referire la modul de înțelegere a lucrărilor executate din perspectiva Ordinului nr. 509/2011 și a susținut că intervalul de 5 ani pe parcursul căruia s-au făcut aprecieri privitoare la procedurile de achiziții publice a condus la practici diferite și chiar abuzive din partea autorității publice, considerente pentru care s-a și emis Instrucșiunea nr. 2/2016.

Recurenta a susținut că această instrucțiune nu modifică cadrul legal, ci lămurește modul de abordare a diverselor situații apărute inclusiv în procesul de evaluare a ofertelor.

În speță, recurenta subliniază că prima instanță argumentează soluția oferită procedând la separarea lucrării efectuate, lucrare ce determina experiența similară a adjudecatarului în cauză (ofertant câștigător), în doua perioade: una ce curge în interiorul celor 5 ani (conform reglementării indicate) și alta pe care o situează în afara acestui interval de timp.

Astfel, recurenta susține că instanța de fond neglijează însă tocmai aspectul lămurit de instrucțiuni, cel al caracterului indivizibil al unei lucrări, indiferent pe ce parcurs temporal curge aceasta, esențială fiind finalizarea acesteia în intervalul legal de cinci ani.

Din acest motiv, recurenta-reclamantă susține că în consecință, condiția experienței similare reglementate de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 2266/2012 al Președintelui ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 și clarificată prin Instrucțiunea nr. 2/2016 a Președintelui A.N.R.M.A.P. este perfect îndeplinită, element ce atrage nelegalitatea argumentării primei instanțe.

Recurenta-reclamantă invocând principiul proporționalității și susținând că nu există consecințe negative nici la adresa societății de servicii publice, nici a autorității publice beneficiare a susținut că nu se impune stabilirea unei corecții financiare.

Intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare la data de 20 octombrie 2016 prin care a solicitat respingerea recursului, menținerea sentinței recurate, cu consecința respingerii cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 01 octombrie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate de recurenta-reclamantă, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de fond ca fiind legală și, pe cale de consecință va respinge recursul formulat, pentru considerentele ce urmează.

Înalta Curte reține că prin Nota de constatare neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.04.2015 emisă de AM POS Mediu s-a reținut că: în baza Deciziei nr. 1597/CG/20.10.2014, emisă de directorul general al Direcției Generale AM POS Mediu, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 3556/10.10.2014 întocmită de Serviciul Conformitate Achiziții Publice din cadrul AM POS Mediu, privind contractul de lucrări nr. x/31.12.2014 " Reabilitarea și extinderea conductelor de aducțiune, rețelei de distribuție și rețelei de canalizare în aglomerarea Pitești, localitățile Merișani și Bascov" - CL9 din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă uzată în județul Argeș", Cod SMIS 38424, cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

În ceea ce privește analiza instanței de fond, Înalta Curte apreciază că aceasta a reținut în mod corect situația de fapt și a detaliat punctual procedurile întreprinse de autoritatea de control în stabilirea neregulilor care au condus la aplicarea corecției financiare în sarcina recurentei-reclamante.

Înalta Curte apreciază ca fiind nefondată critica conform căreia instanța de fond interpretează greșit actele normative aplicabile având în vedre că în speță, condiția experienței similare reglementate de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 2266/2012 al Președintelui ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 și clarificată prin Instrucțiunea nr. 2/2016 a Președintelui A.N.R.M.A.P. este perfect îndeplinită.

Cu privire la această critică, Curtea constată că instanța de fond a procedat la o analiză temeinică a acestei situțații și a reținut în mod corect că prin Ordinul AMRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de verificare și selecție, secțiunea Contracte lucrări:

"În situația în care contractele au fost semnate înainte de perioada de 5 ani, autoritatea contractantă va lua în considerare lucrările executate și duse la bun sfârșit în perioada solicitată și va avea în vedere doar lucrările executate doar în acea perioadă". Așadar instanța de fond în raport de materialul probator a constatat că din cele 6 tronsoane, menționate în Procesul-verbal de predare primire anexat documentelor, "Procedura de predare-primire tehnică a obiectivelor", 3 tronsoane au fost executate înaintea perioadei de 5 ani, considerente pentru care s-a reținut în mod corect că asocierea S.C. B., C. și D. nu a îndeplinit cerința privind experiența similară ca antreprenor așa cum a fost cerută prin anunțul de participare și documentația de atribuire, întrucât nu a dovedit realizarea a cel puțin 41 km de rețele de canalizare.

În stabilirea neîndeplinirii cerinței privind experiența similară, instanța de fond a mai reținut în mod corect și alte argumente precum neprezentarea documentelor solicitate chiar de către autoritatea contractantă prin Fișa de date a achiziției pentru doivedirea experienței sau poziția reclamantei la fundamentarea deciziei de declarare ca admisibilă a ofertei prin care comisia de evaluare a pornit de la principiul qui potest plus, potest minus, dar și a faptului că asocierea nu a dovedit cu certitudine cantitatea de lucrări din ultimii 5 ani.

Înalta Curte operând la o analiză proprie a acestor argumente reținute în considerentele sentinței recurate, în raport de criticile cu privire la modul de interpretare a noțiunii de experiență similară constată că instanța de fond a efectuat o analiză temeinică și legală, astfel că aceste critici sunt nefondate.

Cu privire la opinia recurentei-reclamante conform căreia condiția experienței similare a fost clarificată prin Instrucțiunea nr. 2/2016 a Președintelui, Înalta Curte reține că acest argument este irelevant în speță, în condițiile în care această instrucțiune a intrat în vigoare ulterior datei de constatare a neregulilor din 02.04.2015 și astfel această instrucțiune nu poate fi aplicată.

În ceea ce privește ultima critică referitoare la faptul că în temeiul principiului proporționalității, în lipsa unor consecințe negative, nu se impune aplicarea unor corecții financiare în sarcina recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că și cu privire la individualizare a sancțiunii, instanța de fond a interpretat în mod corect cauza.

În speță, organele de control au reținut că reclamanta din cele 4 criterii de calificare a îndeplinit doar unul, individualizarea sancțiunii s-a făcut cu respectarea actelor normative aplicabile. Astfel, potrivit pct. 3, Secțiunea Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, se aplică o corecție de 25% din valoarea contractului ce poate fi redusă la 10% sau la 5% în funcție de gravitatea neregulilor, reclamantei în mod just i s-a stabilit o corecție de 10%, respectându-se principiul proporționalității sancțiunii administrative.

În consecință, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinței, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reținând legalitatea hotărârii atacate sub toate aspectele invocate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1263 din 13 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 octombrie 2019.