ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6573/2019

Ședința publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești la 23 iunie 2016, S.C. A. S.A. a chemat în judecată Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu solicitând:

- anularea deciziei nr. 20052/18.12.2015, emisă de MFE, AM POS Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.10.2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanță, anularea corecției financiare aplicate în cuantum de 1.016.557,05 RON și exonerarea societății de plata acestei creanțe;

- în subsidiar reducerea corecției financiare de la 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de lucrări nr. x/7.11.2014 "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olănești", cod SMIS 58646, la 5% din valoarea eligibilă a contractului;

- iar, dacă se va considera că actele administrative contestate sunt legale, sub aspectul suportării corecției financiare de către reclamantă, să se dispună ca sumele aferente corecției să fie suportate de la bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

Prin sentința nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis contestația formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, a anulat decizia nr. 20052/18.12.2015 și nota de constatare nr. x/27.10.2015 cu consecința anulării corecției financiare aplicate.

Prin aceeași sentință a obligat pârâtul la plata sumei de 4.500 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

Împotriva sentinței nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene prin care au solicitat casarea hotărârii recurate și în rejudecarea cauzei să se dispună respingă acțiunea ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât Ministerul Finanțelor Publice a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

În opinia recurentului, dispozițiile invocate de prima instanță, ale art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 nu prezintă incidență în cauză.

Apreciază că instanța de fond nu a ținut seama de prevederile exprese ale art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006. Contrar celor reținute prin sentința recurată, trebuia observat că în fișa de date, secțiunea III.2.2., s-au solicitat următoarele: "Disponibilitățile bănești, resurse reale negrevat de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoarea de 3.200.200 RON".

În fișa de date a achiziției nu a fost prevăzută ca cerință împrejurarea ca terțul susținător, care nu se încadrează în categoria societăților care pot oferi, potrivit legii, servicii financiare, fiind la rândul său, beneficiarul unei scrisori de recomandare din partea unei bănci, să facă dovada cu privire la modul în care va opera concret transferul resurselor financiare sau dovada faptului că transferul resurselor se va realiza de la terț către respectivul ofertant/candidat cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar bancar și contabil, așa cum a apreciat instanța de fond.

Apreciază că instanța de fond nu a ținut seama de prevederile art. 186 din O.U.G. nr. 66/2011 astfel că nu este justificată respingerea ofertei Asocierea S.C. B. - C. S.R.L. pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare privind disponibilitățile bănești.

În privința celui de-al doilea motiv al respingerii ofertei depuse de către Asocierea S.C. B. - C. S.R.L., de a nu îndeplini cerința de calificare privind codul CAEN, trebuia să se observe că în Anunțul de participare și în Fișa de date a achiziției nu sunt înscrise mențiuni referitoare la art. 6, ci se precizează doar situațiile de susținere a capacității economice și financiare și a capacității tehnice și/sau profesionale de către un terț, astfel că nerespectarea de către intimată a prevederilor art. 6 din Ordinul nr. 509/2011 nu poate fi temei pentru sancționarea participanților la procedură.

Contrar celor reținute de instanța de fond, solicită a se constata că, referitor la ofertantul reprezentat de Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., prin decizia nr. 20052/18.12.2016 s-a constatat că prin certificatul constatator nr. x/2014 dar și prin certificatul constatator nr. x/2014 este menționat, conform codificării, codul 4221 - lucrări de construcții a proiectelor utilitare pentru fluide.

Prin urmare, certificatul eliberat fără alte mențiuni în ceea ce privește activitățile precizate în acest document confirmă, faptul că D. S.R.L. îndeplinește cerința solicitată.

În privința ofertei asociatului S.C. E. S.R.L. ce a fost respinsă întrucât nu a putut fi deschisă arhiva cu documente de calificare încărcată de acesta pe SEAP, instanța de fond nu a ținut seama de prevederile art. 11 alin. (6) din H.G. NR. 925/2006. În plus, ofertantul a uzat în mod corect de prevederile art. 11 alin. (4) și (5) din H.G. nr. 925/2006 prezentând inițial doar o declarație la care a atașat anexa în care menționează modul de îndeplinire a criteriilor de calificare.

De asemenea, ofertantul a răspuns în termenul precizat și a transmis documentele de calificare precizate în anexa la declarația inițială, conform art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, apreciază că actele contestate sunt legale și se impune admiterea recursului.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 02 martie 2017, intimata-reclamată S.C. A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

Apreciază că instanța de fond a interpretat și aplicat în mod corect prevederile legale.

În cauză s-a analizat incidența dispozițiilor art. 186 din O.U.G. nr. 64/2006 precum și a dispozițiilor art. 11 indice 1 alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006 toate acestea în strânsă legătură cu prevederile din Instrucțiunea ANRMAP emisă în aplicarea art. 186 și 190 din O.U.G. nr. 34/2006.

Motivarea instanței are deplin suport juridic, criticile recurentei cu privire la faptul că asocierile îndeplineau cerința de calificare urmând să fie respinse.

Instanța de fond a anulat actele contestate având în vedere faptul că oferta S.C. B. S.A. - C. S.R.L. se impunea a se respinge întrucât nu îndeplinea criteriul de calificare privind disponibilitățile bănești astfel că nu se justifica aplicarea corecției financiare.

De asemenea, instanța de fond a apreciat în mod legal că asociatul majoritar nu era autorizat să execute obiectul contractului de vreme ce din certificatul constatator nr. x/2013 rezulta că era autorizat să execute doar lucrări de construcții a drumurilor și autostrăzilor. Cu privire la S.C. E. S.R.L. învederează că, prin nota de constatare s-a reținut de către recurentă că nu se identifică nicio culpă a autorității contractante și nu s-a arătat în concret, cum era îndeplinită condiția de calificare.

În consecință, a solicitat respingerea recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este întemeiat și urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurent este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă și contradictorie a hotărârii primei instanțe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde la argumentele prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, nefiind astfel identificate contradicții în raționamentul instanței de fond și nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (și) "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

În conformitate cu jurisprudența CEDO, chiar dacă dispozițiile art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale impun instanțelor naționale să-și motiveze deciziile (cauza Boldea vs. Romania), această obligație nu presupune existența unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esențiale care au fost supuse spre judecată instanței, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunțării acesteia.

Argumentele invocate de recurent, vizând interpretarea normelor legale incidente, deduc controlului judiciar al instanței de recurs legalitatea soluției instanței de fond prin prisma dreptului substanțial, analiză pe care Înalta Curte o va dezvolta cu ocazia analizării motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecință, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reținut ca întemeiat.

Înalta Curte constată că este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. iar, contrar considerentelor reținute de prima instanță, apreciază că actele contestate au fost emise cu respectarea normelor legale incidente speței astfel că nu se impunea anularea acestora.

Una din verificările efectuate de echipa de control a avut drept obiect modul în care s-a desfășurat procedura pentru încheierea contractului de lucrări nr. x/7.11.2014, "Realizarea ratei de colectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgășani, Călimănești, Băbeni și Băile Olănești".

S-a reținut că, potrivit raportului procedurii nr. 41458/31.10.2014 au fost depuse 12 oferte, în urma evaluării una dintre acestea fiind declarată neconformă din punct de vedere tehnic, deoarece nu a respectat prevederile caietului de sarcini, iar trei oferte au fost declarate neconforme din punct de vedere financiar, nefiind respectate prevederile din fișa de date.

Astfel, a fost respinsă oferta Asocierii B. S.R.L. - C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinței privind disponibilitățile bănești și a cerinței de calificare privind codul CAEN.

De asemenea, a fost respinsă oferta Asocierii S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. pentru neîndeplinirea acelorași condiții referitoare la disponibilitățile bănești și autorizarea pentru activitatea principală a contractului cod CAEN 4221.

În drept, s-a apreciat că nu au fost respectate dispozițiile art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care Asocierile au depus declarațiile terțului susținător, formularul 7B, Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. depunând scrisoare de bonitate nr. 17/18.08.2014 conform căreia terțului susținător S.C. F. S.R.L. i se asigură o linie de credit cu plafonul de 3.400.000 RON pe o perioadă de 12 luni, cu posibilitatea prelungirii acesteia, care poate fi folosită pentru lucrarea "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olănești", iar Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. a depus angajament și declarație a terțului susținător însoțită de scrisoare de bonitate, emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terțul susținător dispune de lichidități, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului.

Potrivit dispozițiilor art. 186 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Capacitatea economică și financiară a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

... (2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 și ale art. 181 lit. a), c)^1) și d)."

De asemenea, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 11

1

alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora "(1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 și 190 din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susținere din partea unui terț, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere pentru verificarea îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire.

... (2) Pentru a fi luată în considerare susținerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) și la art. 190 alin. (2) din ordonanța de urgență trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligații de către persoana susținătoare . . . . . . . . . .

(3) În cazul în care susținerea terțului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziția ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective și să evidențieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiționat, în funcție de necesitățile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză."

În opinia instanței de control judiciar, aceste dispoziții legale sunt clare și trebuiau aplicate în consecință.

În condițiile în care Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. a depus scrisoarea de bonitate nr. 17/18.08.2014, conform căreia terțului susținător S.C. F. S.R.L. i se asigură o linie de credit cu plafonul de 3.400.000 RON pe o perioadă de 12 luni, cu posibilitatea prelungirii acesteia, care poate fi folosită pentru lucrarea "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olănești", iar Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. a depus angajament și declarație a terțului susținător însoțită de scrisoare de bonitate, emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terțul susținător dispune de lichidități, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului, este evident că ofertele întruneau condițiile prevăzute de art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006.

Motivul pentru care intimata-reclamantă a respins ofertele s-a bazat pe aprecierea că linia de credit nu este resursă transferabilă însă, autoritatea contractantă, în fișa de date, secțiunea III.2.2 "Capacitatea economică și financiară", a solicitat: "Disponibilitățile bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 3.200.000,00 RON".

De asemenea, s-a prevăzut ca modalitate de îndeplinire a cerinței "scrisoare din partea băncilor/societăți finanțatoare, din care să reiasă că, pentru execuția contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deține sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a susține fluxul de numerar pentru execuția lucrărilor din acest contract, în sumă de minim 3.200.000,00 RON pentru o perioadă de 3 luni".

Din analiza cerințelor expuse în fișa de date a achiziției nu rezultă că ar fi fost prevăzută solicitarea ca terțul susținător, care nu se încadrează în categoria societăților care pot oferi servicii financiare, dar care este beneficiarul unei scrisori de recomandare din partea unei instituții bancare, să facă dovada cu privire la modalitatea în care va opera transferul resurselor financiare sau a faptului că transferul resurselor se va realiza de la terț către ofertant în condițiile respectării legii incidente în domeniul financiar, bancar sau contabil, așa cum în mod eronat a reținut prima instanță care, prin considerentele hotărârii recurate, a adăugat cerințe suplimentare, neprevăzute în fișa de date.

Din studiul angajamentului privind susținerea financiară a ofertantului (Formularul nr. 7A), rezultă că terțul susținător financiar S.C. F. S.R.L. s-a obligat, în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția asocierii S.C. B. S.A & C. S.R.L., toate resursele financiare necesare pentru îndeplinirea integrală și la termen a tuturor obligațiilor asumate de acesta/aceștia conform ofertei prezentate și contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă.

Este indicată și modalitatea de îndeplinire a obligației asumate, terțul susținător obligându-se în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția asocierii suma de 3.400.000 RON (linie de credit - scrisoare de bonitate) necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară și la termen a contractului de achiziție publică.

Angajamentul a fost însoțit de declarație pe propria răspundere din partea terțului susținător cu privire la linia de credit de care dispune și scrisoarea de bonitate emisă de G. S.A.

Din analiza angajamentului privind susținerea financiară a ofertantului depus de terțul susținător H. rezultă că acesta s-a obligat, în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția Asocierii S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. toate resursele financiare, respectiv cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani, în valoare de 34.592.03,04 RON și disponibilități bănești, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuție, în valoare de 3.200.000,00 RON, necesare pentru îndeplinirea integrală și la termen a tuturor obligațiilor asumate de acesta/aceștia conform ofertei prezentate și contractului de achiziție publică ce urmează a fi încheiat între ofertant și autoritatea contractantă.

În acest sens, s-a obligat în mod ferm, necondiționat și irevocabil, să pună la dispoziția asocierii suma de 10.347.416,86 RON necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară și la termen a contractului de achiziție publică.

Angajamentul a fost însoțit de declarația pe propria răspundere (formularul 7B) privind datele prezentate în tabelul anexat privind resursele economico-financiare de care dispuse terțul susținător și scrisoarea de bonitate din partea emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terțul susținător dispune de lichidități, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului.

În consecință, înscrisurile depuse la dosarul de achiziție erau conforme prevederilor art. 186 din alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11

1

alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006, astfel că în mod eronat intimata-reclamantă a respins ofertele ca fiind inacceptabile, în condițiile în care erau îndeplinite cerințele din fișa de date a achiziției și din caietul de sarcini, nefiind prevăzută cerința ca linia de credit să fie o resursă transferabilă.

Prin respingerea a două oferte fără a se dovedi că erau contrare cerințelor de calificare, astfel cum impun prevederile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, intimata a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că a fost în mod corect aplicată corecția financiară.

Prima instanță nu trebuia să facă referiri la Instrucțiunea ANRMAP care a fost publicată în Monitorul Oficial din 4 septembrie 2015 întrucât acest act a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziție publică, deci nu exista la data derulării procedurii și, chiar dacă recurentul nu a făcut în mod expres referire la acest aspect, nu poate trece neobservat de instanța de recurs care verifică legalitatea hotărârii pronunțate. De altfel, nici nu era necesară o critică expresă cu privire la acest aspect întrucât recurentul a criticat modul de aplicare a dispozițiilor art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006 iar aceste critici sunt întemeiate, prima instanță având obligația să se rezume la verificarea îndeplinirii condițiilor acestui text legal și nu să extindă analiza raportat la dispozițiile unui act care nu era în vigoare.

Or, concluzia la care a ajuns prima instanță, în sensul că este suficient angajamentul ferm al terțului susținător numai în condițiile în ipoteza în care acesta are în obiectul de activitate oferirea de servicii de creditare nu este corectă, fiind contrară dispozițiilor art. 186 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, capacitatea economică și financiară a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, deci nu este prevăzută condiția la care face referire prima instanță.

De altfel, ceea ce s-a reținut ca abatere este faptul că cerința ca linia de credit să fie transferabilă nu a fost prevăzută în fișa de date de către autoritatea contractantă, astfel că nu se impunea respingerea ofertelor pentru acest motiv.

În consecință, actele administrative contestate nu sunt afectate de nulitate, criticile recurentului având caracter întemeiat.

În ceea ce privește neîndeplinirea criteriilor de calificare privind codul CAEN, intimata-reclamantă a solicitat prezentarea certificatului constatator emis de ORC din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora și dovada autorizării pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Conform raportului de atribuire nr. x/31.10.2014, Comisia de evaluare a hotărât că oferta Asocierii S.C. B.&C. S.R.L. este neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 întrucât explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente și inacceptabile, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din același act normativ, întrucât nu îndeplinește una dintre cerințele de calificare și anume Capacitatea de exercitare a activității profesionale.

Motivul respingerii a fost că, potrivit Certificatului constatator nr. x/13.08.2014, asociatul C. S.R.L. nu deține autorizare pentru cod CAEN 4221 - lucrări de construcții a proiectelor utilitare pentru fluide, în ciuda faptului că, în același Raport al procedurii, se menționează faptul că liderul asociației, S.C. B. este autorizat pentru cod CAEN 4221.

Instanța de fond a reținut că, potrivit art. 6 din Ordinul nr. 509/2011, autoritatea contractantă va prevedea în documentația de atribuire, pentru situația participării la procedură cu ofertă comună, care dintre criteriile de calificare și selecție urmează a fi îndeplinite de fiecare dintre ofertanții asociați, precum și cele care pot fi îndeplinite doar de către aceia care urmează a executa acele părți din contract avute în vedere la stabilirea criteriilor de calificare.

Verificând fișa de date a achiziției, instanța de recurs constată că la Secțiunea III.2.1 b) "Capacitatea de exercitare a activității profesionale" autoritatea contractantă a prevăzut, pentru persoanele juridice române, prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora, iar pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului să facă dovada autorizării conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Nu există nicio mențiune referitoare la depunerea ofertelor de către asocieri și la faptul că, în acest caz, fiecare societate din cadrul asocierii trebuie să îndeplinească criteriile de calificare și selecție.

Emitentul actelor contestate nu a reținut ca și abatere, neconformitatea mențiunilor din fișa de date a achiziției cu prevederile legale și nici nu a efectuat o astfel de analiză, ci a reținut că a fost respinsă o ofertă ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea unor cerințe din fișa de date, cerințe care nu au fost prevăzute și astfel, s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul de față, una din persoanele juridic, respectiv S.C. B. era autorizat pentru cod CAEN 4221 astfel că nu s-a dovedit eludarea cerințelor din anunțul de participare și din fișa de date a achiziție, prin raportul de atribuire fiind inserate solicitări suplimentare, neprevăzute în documentația achiziției.

Instanța de recurs constată, de altfel, că prima instanță a reținut faptul că, în mod greșit autoritatea contractantă a respins oferta în discuție pentru acest considerent însă a constatat că nu se justifică aplicarea corecției financiare față de faptul că nu a reținut drept abatere respingerea ofertei pe considerente legate de îndeplinirea cerinței privind disponibilitățile bănești, astfel că nu se poate identifica o contradicție între dispozitivul sentinței recurate și considerente.

În ceea ce privește oferta S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., recurentul a reținut că S.C. D. S.R.L. îndeplinește cerința referitoare la autorizare, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 iar, în cadrul asocierii, S.C. D. S.R.L. are o cotă de participare de 70%, fiind autorizat conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 pentru activitatea specifică domeniului contractului.

În Nota de constatare contestată s-a reținut că, în certificatul constatator emis de O.R.C., nr. 49736/03.09.2014, sunt menționate activități secundare cod CAEN 4221- lucrări de construcții și proiecte utilitare pentru fluide.

Prima instanță face referiri doar la certificatul constatator nr. x/04.08.2014 din care nu rezultă că S.C. D. S.R.L. ar avea ca obiect de activitate și pe cel prevăzut la cod CAEN 4221, însă omite a face referire și la certificatul constatator reținut de către echipa de control, nr. 49736/03.09.2014, emis de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Ilfov, certificat depus de S.C. D. S.R.L. în dosarul de atribuire, în care este menționat codul CAEN 4221 - lucrări de construcții a proiectelor utilitare pentru fluide.

Intimata-reclamantă, prin contestația administrativă formulată, nu emite explicații cu privire la certificatul ONRC nr. 49736/03.09.2014 și nu argumentează care sunt motivele față de care nu a luat în considerare acest înscris în procedura de atribuire, în condițiile în care rezulta din cuprinsul acestuia care sunt activitățile secundare ale societății ofertante, printre care se enumera și activitatea de lucrări de construcții a proiectelor utilitare pentru fluide.

Nici în contestația formulată în fața instanței de judecată nu se regăsesc mențiuni cu privire la certificatul ONRC nr. 49736/03.09.2014 din care rezulta că una din activitățile secundare era și cea prevăzută la codul CAEN 4221, intimata rezumându-se la a face precizări referitoare doar la certificatul constatator nr. x/04.08.2014.

Potrivit prevederilor art. 15 din Legea nr. 359/2004, "(1) În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conținând codul unic de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de mențiuni, solicitantul are obligația să depună, o dată cu cererea de înregistrare și actele doveditoare, declarația-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că: ... a) persoana juridică nu desfășoară, la sediul social sau la sediile secundare, activitățile declarate, o perioadă de maximum 3 ani; ... b) persoana juridică îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip.

(2) Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligația solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal o nouă declarație-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite . . . . . . . . . .(3) Oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul comerțului datele din declarațiile-tip prevăzute la alin. (1) și (2)."

În consecință, instanța de recurs apreciază că intimata-reclamantă nu a combătut aspectele reținute de prin actele contestate astfel că se impunea menținerea acestora.

În ceea ce privește asociatul S.C. E. S.R.L., se observă că Nota de constatare s-a reținut că oferta acestuia a fost respinsă din cauza faptului că nu a putut fi deschisă arhiva cu documentele de calificare încărcată de către acesta în SEAAP, iar documentele au fost retransmise și accesate după data depunerii ofertelor, lucru care nu poate fi reținut de echipa de control în sarcina autorității contractante.

În consecință, această abatere nu poate fi reținută în sarcina intimatei-reclamante însă acest aspect nu conduce la anularea actelor contestate, față de împrejurarea că s-a constatat legalitatea aplicării corecției financiare pentru celelalte abateri analizate anterior.

Față de considerentele expuse, instanța de recurs apreciază că hotărârea primei instanțe a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale mai-sus citate iar acțiunea se impunea a fi respinsă, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (10 pct. 8 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

În baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârât, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va respinge în totalitate cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 decembrie 2019.