ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2444/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 04 noiembrie 2015, pe rolul Curții de Apel Pitești, sub nr. x/2015, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anularea Deciziei nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

- anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanță,

- anularea corecției financiare aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON și exonerarea societății de la plata acestei creanțe.

- în subsidiar, s-a solicitat reducerea corecției financiare aplicată, de la 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014, "Realizarea ratei de conectare de 100% în Drăgășani" - CI 14 din cadrul proiectului "Realizarea ratei de conectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgășani, Călimănești, Băbeni și Băile Olănești", cod SMIS 58646, la 5% din valoarea eligibilă a contractului anterior menționat

- ca urmare a anulării actelor administrative contestate, s-a solicitat să se dispună repararea pagubei cauzate societății reclamante, prin obligarea intimatei să plătească (să onoreze în totalitate) sumele de bani solicitate prin cererile de rambursare aferente proiectului "Realizarea ratei de conectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgășani, Călimănești, Băbeni și Băile Olănești", cod SMIS 58646 și să restituie sumele de bani plătite de societatea noastră cu titlu de corecție financiară, actualizate cu dobânda legală.

- în situația în care se va aprecia că actele administrative contestate sunt nelegale și netemeinice sub aspectul suportării corecției financiare de către reclamantă, se solicită a se dispune ca sumele de bani aferente corecției financiare aplicată de intimată să fie suportate de la bugetul de stat, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu, ca nefondată.

Împotriva Sentinței nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantă SC "A." SA a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Apreciază ca sentința apare ca nelegală prin prisma faptului ca instanța de fond a pronunțat-o fără ca aceasta să fie motivată (astfel, hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază - art. 488 pct. 6 C. proc. civ.).

Din lecturarea considerentelor și a așa-zisei motivări se observă faptul că nu există o motivare concretă și adecvată a hotărârii recurate, cu arătarea motivelor în fapt și în drept în baza cărora instanța și-a format convingerea, în hotărâre făcându-se doar aprecieri că intimata "a procedat corect" sau că "în concluzie, critica a fost respinsă în mod corect de comisia de soluționare a contestației".

Sentința recurată apare ca nelegală și prin prisma faptului că, în privința motivului din contestație care viza faptul că în speță nu se poate considera îndeplinită condiția prejudicierii bugetului Uniunii Europene pentru considerentele arătate pe larg în contestație, instanța de fond reține că această apreciere este corectă, însă în speță faptul prejudiciabil a fost dovedit prin aceea că au fost excluși de la procedură candidați care îndeplineau condițiile de eligibilitate". Apare astfel o motivare contradictorie, care se încadrează tot în dispozițiile art. 488 C. proc. civ.

Apreciază că Sentința nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunțată de Curtea de Apel Pitești în Dosarul cu nr. x/2015 a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

Astfel, în mod greșit instanța de fond apreciază că, în cauză, echipa intimatei de soluționare a contestației formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 a procedat corect atunci când a stabilit că cele 3 oferte nu trebuiau respinse pentru neîndeplinirea aceleiași cerințe de calificare, și anume cea privind autorizarea activității specifice domeniului obiectului contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004, iar pentru două dintre asocieri și neîndeplinirea cerinței privind disponibilitățile bănești.

Prin motivele de recurs, recurenta dezvoltă pe larg argumentele pentru care apreciază că s-a procedat la o evaluare corectă a tuturor ofertelor depuse în procedură.

În concluzie, susține faptul că nu au fost încălcate regulile care guvernează materia atribuirii contractelor de achiziție publică, dimpotrivă, au fost aplicate ofertanților aceleași reguli și criterii de evaluare și atribuire, luând în considerare principiul nediscriminării și tratamentul egal.

Verificând motivele pentru care cele trei oferte au fost respinse ele au în comun ca motiv de respingere neîndeplinirea aceleiași cerințe de calificare de către toți cei trei ofertanți, respectiv neîndeplinirea cerinței privind autorizarea activității specifice domeniului obiectului contractului conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.", ofertele asocierilor SC B. SA - SC C. SRL și D. SRL - E. SRL au fost respinse și pentru neîndeplinirea condiției privind disponibilitățile bănești astfel că, în situația în care se va constata că în mod nelegal comisia de evaluare a respins toate cele trei oferte pentru neîndeplinirea cerinței privind autorizarea activității specifice domeniului obiectului contractului conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.".

Se impune a se constata și faptul că, nefiind îndeplinită această cerință, nu se mai poate pune în discuție admisibilitatea ofertelor celor două asocieri SC B. SA - SC C. SRL și D. SRL - E. SRL pentru îndeplinirea cerinței disponibilităților bănești.

Cu alte cuvinte, dacă se va constata faptul că totuși aceste două asocieri nu îndeplineau cerința de calificare privind disponibilitățile bănești sau cerința privind autorizarea activității specifice contractului, neîndeplinirea unei singure cerințe de calificare de natură a respinge oferta ca inacceptabilă nu se poate acoperi prin îndeplinirea altei cerințe de calificare (cum este cazul în speță pentru cele două asocieri anterior arătate), astfel că, în această situație, ofertele celor două asocieri tot nu erau admisibile și nu se poate pune în discuție aplicarea unei corecții financiare.

O altă critică pe care înțelege să o aducă deciziei instanței de fond privește neaplicarea în cauză a principiului proporționalității, invocat în acțiunea depusă la instanța de fond, precum și nemotivarea instanței de fond cu privire la faptul că în cauză nu s-a dovedit de către intimata existența unui impact potențial financiar pentru a se putea aplica corecția financiară.

Tot Decizia CE C(2013)9527 prevede că în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potențial, nici o corecție nu se va face.

Având în vedere prevederile legale, precizate mai sus, în mod nelegal Echipa de control a stabilit o corecție procentuală de 10%, cu motivarea că la procedură au participat un număr de 10 ofertanți.

Prin menținerea corecției procentuale de 10% s-a încălcat de către instanța de fond și principiul proporționalității.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare și nu s-a prezentat în instanță pentru a-și preciza poziția procesuală.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

5.1. În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019.

5.2. Aspecte de fapt relevante

Urmare a unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. x din 25 mai 2015, întocmită de către Direcția Coordonare Verificare Achiziții Publice din cadrul DG-AM POS Mediu privind contractul de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014 "Realizarea ratei de conectare de 100% în Drăgășani" - CL 14 din cadrul proiectului " Realizarea ratei de conectare de 100% în Râmnicu Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgășani, Călimănești, Băbeni și Băile Olănești" s-a încheiat nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 prin care s-a reținut că autoritatea contractantă, SC A. SA Râmnicu Vâlcea, a declarat în mod incorect inacceptabile 3 oferte, încălcând astfel principiul tratamentului egal, fapt pentru care, reținând prevederile pct. 16 din Decizia CE C(2013)9527 și ale pct. 4 secțiunea "Evaluarea ofertelor" Anexa H.G. nr. 519/2014, a aplicat o corecție procentuală de 10% din valoarea totală eligibilă a contractului, în sumă de 1.105.470,74 RON ținând seama că la procedura de achiziție au participat un număr de 10 ofertanți.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 reclamanta a formulat contestație care a fost respinsă prin Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu. Privitor la această decizie, reclamanta a invocat nulitatea pentru neîndeplinirea condiției imperative a legalității actului administrativ și anume, motivarea sa, susținând că pârâta nu a răspuns tuturor argumentelor invocate prin plângere, iar altora le-a răspuns sumar.

Astfel, a arătat că nu s-a răspuns faptului sesizat prin contestație, în sensul neconcordanțelor dintre Nota de constatare nr. x din 18 august 2015 și Suspiciunea de neregulă nr. x din 25 mai 2015, a calculului eronat al corecției financiare, precum și argumentului potrivit căruia nu este îndeplinită condiția prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la tezele nemotivării/motivării contradictorii, susținând că instanța nu a făcut o judecată de valoare, nu și-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei, existând inclusiv considerente care vin în contradicție unele cu altele.

Contrar afirmațiilor recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raționament logico-juridic neconvingător poate conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare sau contradictorie însă, în speță, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raționamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză și a dispozițiilor legale incidente nu echivalează cu absența motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanța de fond a argumentat soluția pronunțată cu respectarea cerințelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conținutul hotărârii judecătorești și cele ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanție procesuală esențială, întrucât instanța de fond a expus argumentele de fapt și de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecății, hotărârea conținând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Prin urmare, în criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

6.2. Va fi reținută în schimb incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greșită a legii.

În speță, recurenta reclamantă susține în mod întemeiat faptul că echipa de control nu a dovedit că s-ar cauza un impact potențial financiar pentru a se putea aplica corecția financiara, susținere care are în vedere următoarele:

- dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 alin. (3

3

), potrivit cărora "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."

- dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 "(3) Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare."

- Decizia CE C(2013)9527 care prevede că în cazul în care neregula este doar de natură formală fără niciun impact financiar real sau potențial, nu se va face nicio corecție.

În speță, nu ne aflăm în prezența unui potențial impact financiar în condițiile în care, în anunțul de participare, valoarea estimată fără TVA a contractului a fost de 12.762.842 RON, valoarea Contractului nr. x din 28 noiembrie 2014 încheiat de autoritatea contractantă SC A. SA a fost de 11.054.707,40 RON fără TVA, iar propunerile financiare ale celor trei ofertanți analizați de echipa de control au avut valori mai mari decât oferta declarată câștigătoare.

Corect sesizează recurenta că, din interpretarea textului de lege, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se observă că nu orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, iar abaterea trebuie să creeze sau să se fi creat un prejudiciu pentru o sumă plătită necuvenit.

De asemenea, legislația europeană prevede expres faptul că prejudiciul sau eventualul prejudiciu se poate produce fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunității, fie prin cheltuieli nejustificate.

Nu este lipsit de relevanță nici faptul că, la momentul emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 18 august 2015, contractul de execuție de lucrări nr. x din 28 noiembrie 2014, era în plină desfășurare de peste 6 luni, cu peste 15% progres financiar înregistrat.

Astfel, în cauză, neregula reținută de instanța de fond nu îndeplinește condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, pentru toate considerentele arătate mai sus.

În al doilea rând, prin nota de constatare nr. x din 18 august 2015, echipa de control a reținut încălcarea principiului tratamentului egal, prin faptul că reclamanta a declarat incorect inacceptabile 3 oferte.

Potrivit prevederilor pct. 4 Secțiunea - Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014, se poate aplica o corecție de 25% care poate fi redusă, dacă în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenței și tratamentului egal, iar ca modalitate de săvârșire a unei astfel de abateri se enumeră: justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparență sau este inexistentă și/sau raportul de evaluare nu există sau nu conține toate elementele solicitate conform normelor juridice.

Astfel, pentru a se reține aplicabilitatea pct. 4 Secțiunea - Evaluarea ofertelor din Anexa H.G. nr. 519/2014 care prevede ca tip de abatere/neregulă de natură a justifica aplicarea unei corecții financiare, nerespectarea principiilor transparenței și tratamentului egal, se impune ca justificarea punctajului acordat fiecărei oferte să nu fie suficient de clară ori raportul de evaluare să nu conțină toate elementele solicitate.

Această neregulă nu își găsește aplicabilitatea în cauză câtă vreme autoritatea contractantă a justificat de ce a declarat ca inacceptabile cele 3 oferte, care, în opinia intimatei, îndeplineau criteriile de calificare.

Trebuie observat că prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

În speță, cele două criterii de calificare în legătură cu care intimata reține că ar fi fost îndeplinite de către cei 3 ofertanți în cauză, respectiv cerința de calificare privind codul CAEN pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului dovada autorizării conform art. 15 din Legea nr. 339/2000 și cerința de calificare privind disponibilitățile bănești, au fost aplicate identic tuturor ofertanților.

Fără a-și propune să analizeze modalitatea și considerentele pentru care cele trei oferte declarate au fost declarate inacceptabile, Înalta Curte arată că aplicarea dispozițiilor legale a fost confirmată în cauză de o altă autoritate cu atribuții în domeniul verificării modului de derulare a achizițiilor publice, respectiv ANRMAP, care prin Raportul de control nr. x/2014, a constatat că nu sunt încălcări/neconformități care să constituie contravenții în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, echipa de control a ANRMAP verificând aceleași aspecte ca și echipa de control din cadrul DG AM POS Mediu.

Este real faptul că autoritatea de management nu este ținută în acțiunea sa de control de verificările anterioare efectuate de ANRMAP și UCAP, prin raportare la dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 dar împrejurarea menționată trebuie privită în contextul în care nici societățile participante la procedura achiziției publice și cărora le-au fost respinse ofertele nu au contestat decizia autorității contractante, neconsiderându-se prejudiciate ori evaluate incorect de către autoritatea contractantă, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor.

În concluzie, în lipsa existenței unui impact potențial financiar, pentru a se putea aplica corecția financiară, având în vedere dispozițiile art. 6 și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și în considerarea Deciziei CE C(2013) 9527, neregula fiind doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potențial, nu poate fi făcută nicio corecție.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "A." SA, împotriva sentinței nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Va casa sentința recurată și, rejudecând, va admite acțiunea reclamantei SC "A." SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu.

Va anula Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

Va anula nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanță.

Va anula corecția financiară aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON și va exonera societatea de la plata acestei creanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă SC "A." SA, împotriva Sentinței nr. 115/F-CONT din 20 mai 2016, pronunțate de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015.

Casează sentința recurată și, rejudecând, admite acțiunea reclamantei SC "A." SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anulează Decizia nr. 14630 din 25 septembrie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management POS Mediu,

- anulează nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanță,

- anulează corecția financiară aplicată, în cuantum de 1.105.470,74 RON și exonerează societatea de la plata acestei creanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 09 mai 2019.

Procesat de GGC - CT