Decizia nr. 5791/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 4015/2016 a Curții de Apel București

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 11.03.2016, la nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Infrastructură, Autoritatea de Management POS MEDIU, anularea deciziei nr. 16009 din data de 29.02.2016, admiterea în tot a contestației formulate și desființarea Raportului de neconformitate nr. x/30.12.2015, suspendarea efectelor actelor administrative atacate până la soluționarea cererii, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 4015 din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Infrastructură, Autoritate de Management POS MEDIU, prin Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, admiterea cererii și anularea actelor administrative contestate.

În motivarea recursului, a arătat că hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, presupusa abatere nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi neregulă, nici măcar nu a fost invocată în actul atacat existența sau potențialitatea unui prejudiciu, ca și condiție de existenta abaterii. Prima instanță a respins critica reclamantei cu motivarea ca prejudiciul nu trebuie sa fie efectiv, ci poate fi și potențial. Ceea ce a invocat reclamanta a fost faptul că în raportul de neconformitate nu exista nicio referire la existenta sau potențialitate vreunui prejudiciu, organul de control având obligația ca în cuprinsul actului administrativ să menționeze și să detalieze atât în ceea ce consta neregula, dar și în ceea ce constă prejudiciul, fie existent, fie potențial. O soluție contrară ar conduce la concluzia că exista o "prezumție" de prejudiciu, ceea ce nu are niciun suport în prevederile O.U.G. nr. 66/2011. Dimpotrivă, prevederile art. 27 alin. (3) din conduc la concluzia contrară, lipsa implicațiilor financiare are drept consecință neaplicarea de corecții financiare.

Deși revenea organului de control obligația de a indica în ce constă existența sau potențialitatea unui prejudiciu, a aratat și faptul că lipsa prejudiciului existent sau potențial poate fi dedusă și din faptul că la procedură au participat 3 operatori econornici (în ciuda unei valori reduse) și că a fost atribuit contractul la o valoare chiar mai mică decât valoarea estimată (aproximativ 80%).

A mai invocat recurenta aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au existat încălcări ale dispozițiilor legale naționale în materia achizițiilor publice.

A arătat că a fost invocată de catre organul de control inserarea în Fișa de date a unei solicitări privitoare la personalul operatorului economic participant, auditor de calitate și auditor de mediu, a menționat prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și Capitolului V din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP, Nota exemplificativă, și a precizat că legislația, atât cea primară cât și cea secundară, prevede în mod expres posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite prezentarea personalului in domeniul asigurării calității, și în mod expres auditor de calitate. Din formularea în special pentru asigurarea controlului calității rezultă că solicitarea poate să vizeze si personal în alte domenii, cum ar fi respectarea regulilor privitoare la protejarea sediului înconjurător. Preocuparea legiutorului pentru protejarea mediului rezultă și din inserarea pozițiilor art. 194 -196 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

Solicitarea Autorității Contractante este pe deplin relevantă în condițiile în care contractul atribuit face parte dintr-un program finanțat chiar în Programul Operațional Sectorial Mediu, astfel încât verificarea modului în care sunt implementate efectiv dispozițiile legale și normele interne privitoare la mediu trebuie să reprezinte o preocupare constantă. Existența unor certificări de implementare la nivelul organizației a unor standarde de calitate și mediu (ISO) nu este suficentă, deoarece nu asigură si verificarea implementării efective a acestor norme și proceduri. Dimpotrivă, faptul că acești operatori economici sunt certificați cu standarde de asigurare a calității și mediu presupune că activitatea lor este auditată extern periodic pe acest aspect sau la nivelul organizației, astfel încât nu este o solicitare restrictivă.

Cerința nu poate fi considerată restrictivă având in vedere și faptul că nu s-a solicitat existența unei relații de un anumit tip între operatorul economic și auditor, aceasta putându-se grefa pe un raport de muncă, de prestări servicii sau chiar o simplă declarație de diponibilitate, atfel încât orice operator economic putea să se prezinte în procedura prezentând cel puțin o declarație de disponibilitate a unui astfel de specialist (cum s-a și întâmplat în cauză cu cei 3 participanți).

Reclamanta a respectat și prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, existând nota justificativă cu privire la criteriile de calificare prevăzute în documentația de atribuire.

În mod eronat a reținut instanța de fond faptul că a invocat validarea invitației de participare de către ANRMAP ca o dovadă a lipsei caracterului restrictiv. A invocat faptul că în afara prevederilor legale care permit astfel de cerințe Și pentru a nu se afla in situația unor aprecieri de ordin personal, subiectiv, exista și alte impreiurari care confirmă faptul că cerințele nu au condus la restrângerea accesului la procedură. Relevant cu privire la lipsa caracterului discriminatoriu al acestor cerințe, fără ca enumerarea să fie limitativa, sunt: validarea invitației de participare de către ARNMAP, lipsa oricărei contestații la documentația de atribuire, lipsa oricăror solicitări de clarificare privitoare la cele doua cerințe, participarea unui număr de 3 operatori economici, număr firesc față de valoarea mică a contractului; existența competiției dovedită prin atribuire la un preț inferior valorii estimate; niciunul din cei trei participanți nu a fost exclus din procedură pentru neîndeplinirea acestor cerințe. IV Apărările intimatului

Intimatul pârât a depus note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, este nefondat.

În baza Contractului de finanțare nr. x/31.03.2009, în calitate de beneficiar al proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de de apă și apă uzată în județul Olt" - cod SMIS 1274, recurenta-reclamantă a încheiat Contractul de lucrări nr. x/08.09.2015 "Racordare la rețeaua electrică a stațiilor de epurare din orașele Drăgănești, Potcoava și Piatra Olt".

Prin Raportul de neconformitate nr. x/30.12.2015 emis de Direcția Generală Programe Infrastructura Mare, Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, ca urmare a verificării procedurii de atribuire aferentă Contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, a fost aplicată reclamantei S.C. Compania de Apa Olt o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015 - "Racordare la reteaua electrică a stațiilor de epurare din orasele Drăgănești, Potcoava și Piatra Olt", încheiat cu S.C. A. S.R.L..

S-a constatat că beneficiarul a încălcat legislația națională în vigoare în materia achizițiilor publice, prin stabilirea unor criterii de calificare și selecție discriminatorii și nerelevante, abaterea referitoare la cerințele de calificare și selecție discriminatorii și nerelevante se încadrează la punctul 9 din Decizia CE C(2013)9527, precum și la punctul 9 din secțiunea - Anunțul de participare și Documentația de atribuire, conform cărora este aplicabilă o corecție financiară de 25% din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10% sau 5% în funcție de gravitate. Având în vedere faptul că deficiența identificată vizează 2 cerințe din cele 14 criterii de calificare stabilite în documentația de atribuire, AM POS Mediu - DCVAP a aplicat o reducere procentuală de 5%.

Prin Decizia nr. 16009/29.02.2016 a fost respinsă contestația administrativă formulată de recurenta reclamantă.

Înalta Curte constată că instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente și a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, că sunt nefondate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, susținerile recurentei reclamante fiind nefondate.

În vederea atribuirii contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, autoritatea contractantă a utilizat procedura de "cerere de ofertă". Procedura a fost inițiată prin publicarea Invitației de participare în SEAP nr. x/06.05.2015, criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", conform Invitației de participare nr. x/06.05.2015, iar factorii de evaluare au fost prețul - 80p și garanția lucrărilor executate - 20p.

Cerința vizată în cauză, cu privire la care s-a constatat stabilirea unor criterii de calificare și selecție discriminatorii și nerelevante, este cea menționată în Fișa de date a achiziției și Invitația de participare nr. x/06.05.2015, prin care autoritatea contractantă a solicitat următoarele criterii de calificare și selecție: "Minim 1 absolvent de studii superioare, numit cu decizie de numire ca auditor de calitate - care va îndeplini funcția de Auditor de calitate. Minim 1 absolvent de studii superioare, numit cu decizie de numire ca auditor de mediu - care va îndeplini funcția de Auditor de mediu."

Motivul de recurs privind aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au existat încălcări ale dispozițiilor legale naționale în materia achizițiilor publice, este nefondat. Instanța a aplicat corect aceste dispoziții legale.

Raportat la cerința în cauză, actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

Neregula reținută a constat în faptul că beneficiarul a încălcat legislația națională în vigoare în materia achizițiilor publice prin stabilirea unor criterii de selecție nelegale în documentația de atribuire.

S-a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației naționale în materie, respectiv art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Criteriile de calificare prevăzute sunt de natură să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, care prevede la art. 2 alin. (2) principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, și anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire.".

Conform art. 176 din același act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Potrivit art. 178 alin. (1), în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, însă, conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.".

În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă, art. 179 alin. (1) precizează că "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.", iar 179 alin. (2) prevede că "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

În acest sens sunt și dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care prevăd că aceste criterii de calificare și selecție, prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

De asemenea, art. 8 alin. (2) din același act normativ prevede că, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În nota justificativă nr. x/16.04.2015 cu privire la alegerea cerințelor de calificare și selecție, autoritatea contractantă motivează criteriile de calificare referitoare la cei 2 experți prin următoarele considerente: "Auditorul de calitate este solicitat, ca prin întocmirea metodologiilor de lucru, procedurilor și a tuturor modelelor de înregistrări ale calității, lucrările să fie executate în conformitate cu politicile, obiectivele societății comerciale respective în domeniul calității. Acesta efectuează atât audituri interne, cât și audituri externe (evaluare furnizori, certificare, acreditare, consultanță). Este foarte important pentru o organizație să evalueze furnizorii pentru a putea lucra cu cele mai bune echipamente/produse care urmează să fie montate/puse în operă, astfel proiectul să fie un succes. Auditorul de mediu este solicitat, ca prin planificarea activităților protecție a mediului, elaborarea programului de protecție a mediului, lucrările să fie executate în conformitate cu politicile, obiectivele societății comerciale respective în domeniul politicilor de protecție a mediului. Este foarte important pentru o organizație ca lucrările pe care le va realiza sa nu afecteze în vreun fel mediul înconjurător, auditorul de mediu planificând în așa fel lucrările, împreună cu șeful de lucrare/șantier, încât să nu existe nici un efect advers asupra mediului înconjurător."

Aceste justificări nu sunt concludente. În mod corect a reținut instanța de fond că nu este motivată relevanța criteriilor de calificare a celor 2 experți raportat la specificul contractului de achiziție și legătura concretă cu obiectul contractului.

Se constată lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe pentru contractul având ca obiect racordarea la rețeaua electrică a stațiilor de epurare. Simpla referire, în mod generic, la atribuțiile unui auditor de calitate și a unui auditor de mediu, nu este de natură să justifice concret cerințele solicitate, în raport de contractul a cărui atribuire se urmărește. Pe cale de consecință, cerințele referitoare la cei 2 experți, a căror prezență, nemotivată, nu este necesară pentru îndeplinirea obiectului contractului, sunt de natură să restricționeze participarea la procedură a operatorilor economici.

Având în vedere și dispozițiile menționate, în mod corect s-a apreciat, raportat la obiectul contractului de achiziție publică care urma a fi atribuit, "Racordare la rețeaua electrică a stațiilor de epurare din orașele Drăgănești, Potcoava și Piatra - Olt", că cele 2 cerințe referitoare la auditorul calitate, respectiv auditorul de mediu, sunt restrictive și nerelevante.

Susținerile recurentei nu justifică cerințele restrictive de participare solicitate prin intermediul documentației de atribuire.

A invocat recurenta prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, Capitolului V din Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, Nota exemplificativă, concluzionând în sensul că legislația, atât cea primară cât și cea secundară, prevede în mod expres posibilitatea ca autoritatea contractantă să solicite prezentarea personalului în domeniul asigurării calității, și în mod expres auditor de calitate, faptul că din formularea "în special pentru asigurarea controlului calității" rezultă că solicitarea poate să vizeze și personal în alte domenii, cum ar respectarea regulilor privitioare la protejarea sediului înconjurător, faptul că solicitarea autorității contractante este pe deplin relevantă în condițiile in care contractul atribuit face parte dintr-un program finanțat chiar in Programul Operațional Sectorial Mediu, că existența unor certificări de implementare la nivelul organizației a unor standarde de calitate si mediu (ISO) nu este suficentă, deoarece nu asigura si verificarea implementării efective a acestor norme si proceduri.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este, însă, acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Astfel cum prevăd chiar dispozițiile legale invocate de recurentă, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității (art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006), persoanele responsabile de îndeplinirea contractului de achiziție publică pot fi inclusiv auditori de calitate (Instrucțiunile nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006), însă acestea se solicită în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să impună cerințe suplimentare excesive și nejustificate, care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire. Restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică.

Cerințele solicitate nu prezintă relevanță, având în vedere activitățile din cadrul contractului, respectiv proiectarea și executarea a trei racorduri la rețeaua electrică pentru stațiile de epurare Drăgănești, Potcoava și Piatra Olt, și sunt excesive, contrar dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă neavând dreptul să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Pentru aceste motive, în mod corect au fost înlăturate criticile reclamantei cu privire la lipsa caracterului restrictiv și discriminatoriu al cerințelor privind personalul operatorului economic, iar în ceea ce privește invocarea faptului că nu s-a solicitat existența unei relații de un anumit tip între operatorul economic și auditor, în mod corect a reținut instanța de fond că această împrejurare nu înseamnă că cele două cerințe referitoare la auditorul de calitate și auditorul de mediu nu sunt restrictive și nerelevante.

Referitor la împrejurările invocate de recurentă în sensul că cerințele nu au condus la restrângerea accesului la procedură, susținerile sunt nefondate.

Lipsa solicitărilor de clarificare, participarea unui număr de 3 operatori economici, faptul că niciunul din cei trei participanți nu a fost exclus din procedura pentru neîndeplinirea acestor cerințe, atribuirea la un preț inferior valorii estimate nu constituie elemente care să conducă la concluzia că cerințele nu au condus la restrângerea accesului la procedură. Caracterul restrictiv rezultă din cerința inclusă în documentația de atribuire, raportat la dispozițiile legale aplicabile menționate. Principiul tratamentului presupune inclusiv ca ofertanții, chiar potențiali, să se afle pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

De altfel, o parte din aceste împrejurări au fost avute în vedere de pârât, în aplicarea principiului proporționalității, fiind aplicată corecția financiară de 5%, în condițiile în care corecția prevăzută este de 25% și poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

Cu privire la validarea invitației de participare de către ARNMAP, susținerile sunt, de asemenea, nefondate, având în vedere că, potrivit dispozițiilor art. 32 4 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011, iar alin. (2) precizează că, în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 2 și 32^3, în același sens fiind și dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007-2013, care a abrogat H.G. nr. 457/2008.

Motivele de recurs privind aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență." (în forma în vigoare incidentă în cauză), întrucât presupusa abatere nu îndeplinește condițiile legale pentru a fi neregulă, nefiind invocată în actul atacat existența sau potențialitatea unui prejudiciu, ca și condiție de existență a abaterii, sunt, de asemenea, nefondate.

În raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, menționate, și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, în mod corect instanța de fond a reținut că există neregulă și în ipoteza în care nerespectarea legislației privind achizițiile publice poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Curtea de Justiție a Comunității Europene a subliniat în jurisprudența sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)." (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47).

Producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu a fost în concret precizat, în condițiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar acesta rezultă din însăși cerințele discriminatorii și nerelevante pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligația de a solicita de la beneficiar rambursarea finanțării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reținute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârât, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.