ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1966/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub dosar nr. x/2017, la data de 13.10.2017, reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, solicitând:

- anularea actelor administrative Notificarea nr. x/29.05.2017, cu privire la plata efectuată pentru Cererea de Rambursare nr. x/20.01.2016, și Decizia nr. 42076/17.07.2017 de soluționare a plângerii administrative prealabile

- obligarea pârâtului la plata sumei de 861.307,24 RON, reprezentând suma solicitată conform Cererii de Rambursare nr. x/20.01.2016 formulată în executarea Contractului de Finanțare nr. x/31.03.2009.

- obligarea pârâtului la plata dobânzii legale aferentă sumei de 861.307,24 RON, de la data 04.04.2016 și până la plata efectivă

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată efectuate.

Prin sentința civilă nr. 970 din 6 martie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent, Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 970 din 6 martie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., criticând hotărârea prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat a formulat următoarele critici:

Hotărârea atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, a prevederilor art. 8 din Legea 554/2004.

In primul rând, la data la care a fost depusa situația de lucrări care a fost verificata de către inginer și a fost emis certificatul de plata, garanția de bună execuție era in termenul de valabilitate. Drept urmare, condițiile pentru efectuarea plății fiind îndeplinite, societatea era ținută sa efectueze plata.

In conformitate cu dispozițiile art. 14.6 din contract-Condiții Beneficiarul nu are posibilitatea de a refuza plata integrală sau parțială a unui Certificat Interimar de Plata cu excepția corecției erorilor aritmetice sau a Revendicărilor Beneficiarului, conform subclauzei 2.5.

Ulterior efectuării plății antreprenorul nu a înțeles sa prelungească scrisoarea de garanție bancară de buna execuție, cu toate că i s-a solicitat în mod repetat să emită o noua scrisoare. Pe cale de consecință s-a adresat instanței de contencios administrativ, iar prin sentința civilă nr. 533/22.09.2016, pronunțata de Tribunalul Olt în dosar nr. x/2016, definitivă prin decizia Curții de Apel Craiova nr. 759/15.03.2017, a fost admisă cererea sa si a fost obligată pârâta Societatea A. S.A, sa obțină și să transmită reclamantei o noua scrisoare de garanție bancară pentru suma de 2.533.240 RON, valabilă până la expirarea perioadei de notificare a defectelor (perioada de garanție), conform Contractului de achiziție publica de lucrări nr. x/28.10.2009.

Recurenta reclamanta a mai arătat că, în cadrul dosarului sus menționat antreprenorul a formulat cerere reconvențională, prin care solicitase nulitatea absoluta a clauzelor 14.3 si 14.9 din contractul CL3, referitor la suma reținută și să se constate ca are constituita garanția de buna execuție prin rețineri succesive din facturile fiscale, însă instanța a respins cererea reconvențională.

Nici după această hotărâre Antreprenorul nu a dat curs obligației contractuale, aspect ce a condus la transmiterea către acesta a adresei nr. x/18.05.2017 prin care i s-a adus la cunoștință rezilierea Contractului de către Beneficiar.

Refuzul paratei de a rambursa sumele solicitate era nejustificat dat fiind că, pe de o parte, la momentul efectuării plății exista garanția de buna execuție emisa de antreprenor, iar pe de altă parte, recurenta reclamantă efectuase toate demersurile posibile in vederea obținerii unei noi garanții, până la luarea măsurii rezilierii contractului.

Instanța de fond a reținut că nu are relevanță faptul ca anterior datei plații sumelor solicitate spre rambursare către antreprenor garanția era valabilă, deoarece pârâtul a cenzurat strict lipsa de valabilitate a instrumentului de garantare la momentul soluționării cererii de rambursare.

Având în vedere faptul că la momentul efectuării plății exista garanția de buna execuție emisa de antreprenor, nu avea cum sa prevadă ca la momentul solicitării sumelor plătite spre rambursare aceasta nu mai era in perioada de valabilitate, rațiunea instanței de fond fiind una greșita din aceasta perspectivă. La data la care a fost comunicat refuzul paratei de a da curs Cererii de Rambursare nr. x, lucrările la Contractul CL3 erau finalizate, fiind încheiat procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. x/29.02.2016, părțile aflându-se in perioada de garanție (Perioada de Notificare a Defectelor).

In ceea ce privește al doilea aspect, a învederat că a formulat revendicări in conformitate cu sub - clauza 2.5 din contract, iar în acest sens a comunicat mai multe adresa enumerate pe larg in cererea inițială.

Chiar daca instanța de fond, prin soluția pronunțată, retine că argumentele sale nu se susțin, rațiunea pentru care a înțeles să nu deducă penalitățile de întârziere din certificatele interimare de plată a fost aceea de a nu agrava situația financiara a Antreprenorului care ar fi condus la blocarea lucrărilor ramase de executat, iar pe de altă parte avea la îndemână, așa cum a arătat, atât scrisoarea de garanție bancară de buna execuție cât si suma reținuta conform clauzei 14.3.c si care era in cuantum de 10% din valoarea contractuală, respectiv 2.425.392,99 RON.

De altfel, trebuie observat că pârâta nu argumentează in nici un fel cum poate leza acest aspect ("lipsa dovezii reținerii penalităților"), asupra caracterului eligibil al cheltuielilor din Cererea de Rambursare, motiv ce a fost invocat la 1 an si 4 luni de la momentul depunerii cererii de rambursare nr. x, moment la care Contractul era reziliat.

In concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care a invocat, în temeiul art. 486 alin. (3) și art. 489 C. proc. civ., excepția nulității recursului, iar pe fond, a solicitat respingerea recursului, arătând că prima instanță în mod corect a respins cererea de chemare în judecată și a menținut actele atacate ca fiind temeinice și legale.

Cu privire la excepția nulității recursului, invocată în temeiul art. 486 alin. (3) și art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., arată că recurenta reclamantă se rezumă în cererea sa în a indica faptul că înțelege să se prevaleze în drept de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8) din C. proc. civ., invocând o pretinsă aplicare greșită a dispozițiilor Legii nr. 554/2004 în ceea ce privește modul în care a fost analizată și soluționată speța de către prima instanță, fără a detalia în mod rezonabil argumentele de natură a justifica temeiului de drept invocat, susținerile sale nefiind altceva decât reiterarea argumentelor de fapt și de drept privind pretinsa netemeinicie a actelor administrative atacate prin cererea de chemare în judecată și nu critici efective asupra hotărârii atacate.

Cu privire la netemeinicia recursului formulat, reiterează faptul că cele două motive care au condus la neaprobarea finanțării aferente Cererii de rambursare nr. x rezidă, pe de o parte, în faptul că nu a fost asigurată Garanția de bună execuție pe întreaga perioadă de derulare a Contractului de lucrări și, pe de altă parte, deoarece nu au fost stabilite penalitățile incidente în sarcina S.C. Societatea A. pentru neexecutarea în termen a obligațiilor contractuale asumate.

Situația de fapt care a condus la măsura respingerii cererii de rambursare nu a fost contestată de către recurenta reclamantă (și nici nu ar putea fi contestate atât timp cât sunt confirmate prin înscrisuri), argumentele din cuprinsul cererii de recurs tinzând mai mult spre eventuale circumstanțe atenuante decât spre inexistența faptelor reținute de echipa de control.

Constatările primei instanțe în privința acestor aspecte este evidentă atât timp cât, în ceea ce privește Garanția de bună execuție, în mod judicios Curtea de Apel București "reține că începând cu data de 01.01.2016, Societatea A. nu și-a mai îndeplinit obligația prevăzută de ort. 4.1 din contract, aspect corect sesizat de pârât. (...) Se observă astfel că la data emiterii notificării constatate, pe de o parte, garanția de execuție nu era valabilă, iar pe de alta nu se reușise executarea acesteia."

Argumentele recurentei conform cărora Garanția de execuție a fost la un moment dat valabilă și cele referitoare la acțiunea judiciară formulată împotriva S.C. Societatea A., având ca obiect obligarea la constituirea acelei garanții, nu prezintă relevanță față de aspectele care au condus la sancționarea Companiei atât timp cât, așa cum precizează și prima instanță, motivul emiterii Notificării îl reprezintă "situația obiectivă de la data soluționării cererii, grefată pe lipsa instrumentului de garantare a executării calitative a lucrărilor, care împiedică finanțarea din fonduri europene a cheltuielilor realizate în derularea contractului,"

Și cu privire la neimputarea penalităților, cel de-al doilea motiv care a condus la neacordarea finanțării, aprecierile primei instanțe sunt judicioase, sens în care aceasta "constată că a avut loc o încălcare a dispozițiilor art. 2.5 par. 4 coroborate cu cele ale art. 8.7 din contractul de achiziție publică, care îndreptățeau reclamanta să deducă suma datorată de antreprenor din prețul contractului și certificatele de plată, împrejurare corect sesizată de pârât. Pe cale de consecință, încălcarea dispozițiilor contractuale de către reclamantă au îndreptățit pârâta să constate caracterul neeligibil al cheltuielilor din perspectiva art. 6 alin. (1) și (2), respectiv art. 7 din Contractul de finanțare."

Susținerile recurentei conform cărora neimputarea penalităților a fost un act de clemență prin intermediul căruia a urmărit a nu agrava situația financiară a antreprenorului sunt irelevante față de obligațiile asumate conform Contractului de finanțare și lipsei acordului expres al finanțatorului pentru asemenea manifestări de indulgență.

De asemenea, aspectele referitoare la rezilierea Contractului de lucrări, urmată de nerestituirea sumei reținute antreprenorului, nu influențează în vreun mod aspectele constatate cu ocazia controlului și, oricum, reprezintă evenimente ulterioare emiterii actelor atacate a căror legalitate se raportează strict la situația existentă la momentul emiterii lor.

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea excepției nulității recursului, arătând că, sub aspectul dreptului procesual, a înțeles să invoce dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii, respectiv a prevederilor art. 1270 și art. 1516 C. civ., reiterând, în esență, aspectele expuse prin memoriul de recurs.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 4 decembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 mai 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Prin acțiunea dedusă judecății, reclamanta a solicitat anularea actelor administrative reprezentate de Notificarea nr. x/29.05.2017, cu privire la plata efectuată pentru Cererea de Rambursare nr. x/20.01.2016, și Decizia nr. 42076/17.07.2017 de soluționare a plângerii administrative prealabile, precum și obligarea pârâtului la plata sumei solicitate la rambursare cu dobânzile legale aferente.

Potrivit stării de fapt prezentate prin actele a căror anulare se solicită, în derularea proiectului realizat în temeiul Contractului de finanțare nr. x/31.03.2009, încheiat între reclamantă și Ministerul Mediului în cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu, în vederea implementării Proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzat în județul Olt, reclamanta a încheiat contractul de achiziție publică de execuție de lucrări și servicii de asistență tehnică nr. 15356/28.10.2009, cu A. Slatina S.A., în calitate de Antreprenor și Lider al Asocierii A. Slatina S.A. - B. S.A. - C. S.A. - D. S.A., continuat de către S.C. A. S.A..

La data de 20.01.2016, reclamanta a depus la Organismul Intermediar POS Mediu Craiova cererea de Rambursare nr. x, revizuită în data de 28.01.2016, prin care a solicitat la rambursare suma de 861.307,24 RON (618.685,48 RON=cheltuieli eligibile + 242.621,76 RON = T.V.A.), sumă rezultată prin scăderea sumei de 18.196,63 RON reprezentând contribuția locală de 2% și prin deducerea din suma plătită Antreprenorului (1.152.453,34 RON) a valorii prefinanțării în cuantum de 272.949,47 RON.

Prin adresa nr. x/29.05.2017, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu (în prezent, Ministerul Fondurilor Europene), a transmis Notificarea privind cererea de Rambursare nr. x/20.01.2016, prin care a învederat reclamantei că nu a autorizat la plată suma pretinsă, pentru următoarele considerente:

a) nu există scrisoare de garanție de bună execuție valabilă pentru contractul încheiat sub nr. x/28.10.2009- scrisoarea de garanție bancară de bună execuție emisă de E. sub nr. x/18.11.2015 și-a încetat valabilitatea la 31.12.2015; începând cu data de 29.02.2016 contractul de achiziție publică se află în PND, conform procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor.

b) deși termenul de finalizare a execuției lucrărilor a fost 28.02.2012, beneficiarul nu a făcut dovada reținerii penalităților.

Prin Decizia nr. 42.076/17.07.2017, pârâtul a respins plângerea administrativă prealabilă formulată de reclamantă.

Prima instanță a respins acțiunea formulată de reclamantă, validând legalitatea măsurii privind neautorizarea sumelor solicitate de plată prin cererea de rambursare nr. x/20.01.2016, împărtășind motivele reținute de către intimatul pârât prin Decizia nr. 42.076/17.07.2017 și Notificarea cu privire la plata efectuată cu nr. x/29.05.2017.

Examinând legalitatea sentinței recurate, prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În prealabil, Înalta Curte urmează să respingă excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, apreciind că recurenta reclamantă a formulat critici care pot fi încadrate la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, criticile care vizează refuzul nejustificat al paratei de a rambursa sumele solicitate pe motiv că la momentul efectuării plații exista garanția de buna execuție emisa de antreprenor, recurenta reclamantă a susținut că instanța de fond în mod greșit a împărtășit opinia intimatei pârâte, conform căreia nu are relevanță faptul că anterior datei plații sumelor solicitate spre rambursare către antreprenor garanția era valabilă, deoarece paratul a cenzurat strict lipsa de valabilitate a instrumentului de garantare la momentul soluționării cererii de rambursare.

În acord cu considerentele reținute de prima instanță, Înalta Curte apreciază că existența garanției de buna execuție emisă de antreprenor la momentul efectuării plații, fără a putea fi valorificată în perioada de notificare a defecctelor, nu corespunde cerințelor contractului.

Susținerea în sensul că nu avea cum sa prevadă că la momentul solicitării aceasta nu va mai fi in perioada de valabilitate nu ține seama de clauzele contractului încheiat, iar faptul că data la care a fost comunicat refuzul paratei de a da curs Cererii de Rambursare nr. x, lucrările la Contractul CL3 erau finalizate, fiind încheiat procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. x/29.02.2016, părțile aflându-se în perioada de notificare a defectelor, nu are nicio relevanță din această perspectivă.

Potrivit subclauzei 4.2. din Condițiile Generale Contractuale (contractul încheiat sub nr. x/28.10.2009), antreprenorul trebuia să obțină (pe cheltuiala sa) o Garanție de Bună Execuție pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor la valoarea și moneda stipulate în Anexă la Ofertă. De asemenea, antreprenorului îi revenea obligația de a se asigura că garanția de bună execuție este valabilă și în vigoare până la execuția și terminarea lucrărilor de antreprenor și remedierea oricăror defecțiuni.

Ultima garanție prezentată în executarea obligației asumate prin subclauza 4.2. a fost Scrisoarea de Garanție Bancară nr. 317/18.11.2015 emisă de către E. S.A. în favoarea Societății A. pentru suma de 2.533.240 RON, cu valabilitate până la data de 31.12.2015.

Începând cu data de 29.02.2016 contractul de achiziție publică se află în perioada de notificare a defectelor, conform procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor, iar începând cu data de 01.01.2016, Societatea A. nu și-a mai îndeplinit obligația prevăzută de art. 4.2 din contract. La data de 12.01.2016 E. a comunicat reclamantei, prin adresa nr. x/11.01.2016, refuzul de executare a scrisorii de garanție bancară, cenzurat pe cale jurisdicțională, prin sentința civilă nr. 533/22.09.2016 a Tribunalului Olt, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal (definitivă).

Așadar, la data emiterii notificării contestate, pe de-o parte, garanția de execuție nu era valabilă, iar pe de alta, nu se reușise executarea acesteia. Faptul că anterior acestui moment (la data plății sumelor solicitate spre rambursare către A.) garanția era valabilă este lipsit de relevanță, deoarece pârâtul a cenzurat strict lipsa de valabilitate a instrumentului de garantare la momentul soluționării cererii; or, din această perspectivă, câtă vreme obligația de menținere a valabilității garanției a fost stipulată contractual și pentru perioada de remediere a defecțiunilor, deci implicit și pentru aceea de notificare a acestora, rezultă că autoritatea pârâtă, în mod just, a sesizat încălcarea acestei obligații contractuale, respingând pe cale de consecință la plată cererea de rambursare nr. x

Așa cum în mod corect a constatat prima instanță, legalitatea actului administrativ se cercetează prin raportare la situația existentă la momentul emiterii acestuia. Chiar dacă recurenta reclamantă a înregistrat acțiunea care a condus la pronunțarea sentinței civile nr. 533/22.09.2016 a Tribunalului Olt, secția a II-a civilă, această împrejurare nu prezintă relevanță din perspectiva eligibilității sumelor solicitate la rambursare, pentru că autoritatea pârâtă a sancționat situația obiectivă de la data soluționării cererii, grefată pe lipsa instrumentului de garantare a executării calitative a lucrărilor, care împiedica finanțarea din fonduri europene a cheltuielilor realizate în derularea contractului.

Potrivit subclauzei 4.2 din Condițiile Generale Contractuale, antreprenorul trebuia să obțină și mențină în vigoare, până la terminarea lucrărilor, o garanție de bună execuție pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor. În contextul prelungirii perioadei inițiale de implementare, scrisoarea cu valabilitate până la data de 31.12.2015 nu a mai fost prelungită, iar reclamanta nu a fost în măsură să revendice executarea Garanției de Bună Execuție.

În această situație se poate reține culpa beneficiarului finanțării în neexecutarea obligației de a implementa Proiectul cu maximum de profesionalism și eficiență, cu respectarea contractului de finanțare, a legislației naționale și comunitare, prin efectuarea unor cheltuieli nejustificate din perspectiva obiectivelor asumate prin Cererea de finanțare. Demersurile ulterioare prin care s-a solicitat obligarea antreprenorului la obținerea unei noi scrisori de garanție, cu respectarea obligațiilor prevăzute în Contractul de achiziție publică de lucrări nr. x/28.10.2009, au urmărit constrângerea antreprenorului la executarea obligațiilor de garanție, fără a influența eligibilitatea sau conformitatea cheltuielilor solicitate la rambursare.

Referitor la cel de-al doilea motiv, Înalta Curte împărtășește concluzia primei instanțe în sensul că a avut loc o încălcare a dispozițiilor art. 2.5 par 4 coroborate cu cele ale art. 8.7 din contractul de achiziție publică, care îndreptățeau reclamanta să deducă suma datorată de antreprenor din prețul contractului și certificatele de plată. Pe cale de consecință, încălcarea dispozițiilor contractuale de către reclamantă au îndreptățit pârâta să constate caracterul neeligibil al cheltuielilor, din perspectiva art. 6 alin. (1) și (2), respectiv art. 7 alin. (9) din contractul de finanțare.

Tot astfel, prima instanță în mod corect a reținut că apărarea recurentei reclamante de a nu agrava situația financiară a antreprenorului nu este relevantă pentru efectele contractului de finanțare, în lipsa acordului exprimat de finanțator. În același timp, existența altor instrumente financiare de care reclamanta nu s-a folosit nu poate produce nicio consecință juridică. În fine, rezilierea contractului urmată de nerestituirea sumei reținute antreprenorului sunt împrejurări ulterioare emiterii actelor contestate, deci care nu pot produce vreo influență asupra legalității acestora.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că prima instanță în mod corect a validat constatările pârâtei, întrucât cheltuielile solicitate spre rambursare prin cererea de rambursare nu erau conforme cu cerințele de legalitate stipulate de părți prin contractul de finanțare.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene și va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. Compania de Apă Olt S.A., împotriva sentinței nr. 970 din 6 martie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 mai 2020.