ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2699/2020

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecata formulată, reclamanta Compania de Apa Olt S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Am Pos Mediu, a solicitat anularea Deciziei nr. 53044/24.06.2016, respectiv a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016 și înregistrată sub nr. x/10.05.2016 și a Revenirii la Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016.

Prin sentința nr. 4688 din 04.12.2017, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, a anulat Decizia privind soluționarea contestației nr. 53044/24.06.2016, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2016 și Revenirea la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.05.2016.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că în ceea ce privește nerespectarea dispozițiilor legale cuprinse în art. 21 alin. (14) și 15 din O.U.G. nr. 66/2011, acest motiv de nelegalitate este unul fondat, întrucât Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conține o simplă îndreptare a unei erori de calcul, nefiind astfel incident alin. (18) din art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la exceptarea respectării procedurii din art. 21 alin. (1)-(15), ci conține chiar corecția aplicată dar modificată în acord cu anexa la H.G. nr. 519/2014, rezultând în mod evident că este aplicată în fapt altă corecție decât cea inițială. Astfel, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 s-a modificat capitolul 9 în sensul că se va aplica o corecție financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului și 25% din valoarea finală a contractului de lucrări, corecția reprezentând suma de 597.350,56 RON (compusa din 513.134,08 RON și 25% din suma de 336.865,92 RON)- f.19 vol. 1., fata de corecția aplicata prin Nota de constatare nr. x/29.04.2016 prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiara de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, reprezentând suma de 212.500 RON . S-a mai arătat că, nerespectarea procedurii reglementate de art. 21 alin. (1)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 astfel cum impune și alin. (28) din același articol, respectiv lipsa acordării posibilității de a-și expune punctul de vedere fața de această corecție financiară, vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-și exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare ce urmează a fi întocmită, ce reprezintă în final un titlu executoriu împotriva sa.

Împotriva sentinței nr. 4688 din 04.12.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanțelor Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

- instanța de fond în mod greșit a reținut că nu sunt incidente dispozițiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea astfel pronunțată încălcând prevederile stipulate atât în O.U.G. nr. 66/2011 cât și în H.G nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Secțiunea Implementarea Contractului, punctul 2 din Anexă.

Instanța de fond în mod greșit a apreciat că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conține o simplă îndreptare a unei erori de calcul, nefiind astfel incident alin. (18) din art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, ci conține chiar corecția aplicată dar modificată în acord cu anexa nr. 519/2014, rezultând în mod evident că este aplicată în fapt altă corecție decât cea inițială.

- raționamentul instanței cu privire la faptul că nerespectarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-și exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare, este unul eronat, din moment ce pentru Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2016 nu se impunea solicitarea punctului de vedere, încălcând astfel prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata reclamantă Compania de Apa Olt S.A. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: întrucât nu era vorba de o simpla rectificare/îndreptare de eroare materială era obligatorie parcurgerea procedurilor prevăzute de aliniatele 1-16 din articolul 21. Potrivit alin. (18) al aceluiași articol se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1)-(16) și ale art. 58 si 59 erorile de calcul/scriere care se rectifică de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau autoritățile de certificare, din proprie inițiativă, per a contrario se aplica prevederile aliniatelor 1-16 daca nu suntem în situația unei îndreptări de eroare materială.

Totodată, în temeiul prevederilor art. 491 raportat la art. 472 cu aplicarea art. 494 și 461 din C. proc. civ., s-a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinței atacate, sub aspectul reținerii netemeiniciei celorlalte două motive invocate prin cererea introductivă. Recursul incident a fost întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerându-se că hotărârea atacată a fost pronunțată cu încălcarea normelor de drept material, respectiv art. 2 și 27 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 29 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G 519/2014.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimata-reclamantă Compania de Apă Olt S.A. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 53044/24.06.2016, a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016 și înregistrată sub nr. x/10.05.2016 și a Revenirii la Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016, în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală Am Pos Mediu.

Soluționând cauza prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis acțiunea, a anulat Decizia privind soluționarea contestației nr. 53044/24.06.2016, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2016 și Revenirea la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.05.2016.

Astfel, în cadrul proiectului Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată din județul OLT, a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/08.09.2015, având ca obiect racordare la rețeaua electrică a stațiilor de epurare din orașele Drăgănești, Potcoava și Piatra Olt, CL12, având drept criteriu de atribuire - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic -, valoarea contractului fiind de 1.081.940,86 RON. Cu actul adițional nr. x, încheiat între autoritatea contractantă și contractorul S.C. A. S.R.L., valoarea contractului s-a redus cu suma de 513.134,08 RON fără tva, reprezentând o reducere procentuală de 60,37%. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2016 s-a aplicat intimatei reclamante Compania de Apă Olt S.A. o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, reprezentând suma de 212.500 RON .

Ulterior, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016, s-a modificat capitolul 9 în sensul că s-a aplicat o corecție financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului (513.134,08 RON) și 25% din valoarea finală a contractului de lucrări (84.216,48 RON), corecția totală reprezentând suma de 597.350,56 RON .

Contestația formulată împotriva acestor două acte administrative a fost respinsă prin decizia nr. 53044/24.06.2016, reținându-se că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a constituit o îndreptare a erorii e calcul din Nota de constatare nr. x/29.04.2016.

Conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, forma în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

(15

1

) Fac excepție de la prevederile alin. (14) și (15) titlurile de creanță care sunt întocmite pentru beneficiarii persoane fizice sau juridice îndreptățite să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenții ori ajutoare care sunt finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora în cadrul politicii agricole comune și din Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013.

(16) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se aprobă de conducerea instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia.

(17) Modelul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se stabilește prin normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.

(18) Se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1) - (16) și ale art. 58 și 59 erorile de calcul/scriere care se rectifică de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau autoritățile de certificare, din proprie inițiativă.

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe.(...)

(28) Titlul de creanță poate fi modificat sau desființat de către autoritatea emitentă, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență."

Răspunzând punctual criticilor recurentului, se constată că prima critică se referă la faptul că instanța de fond în mod greșit a reținut că nu sunt incidente dispozițiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 și că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conține o simplă îndreptare a unei erori de calcul.

Critica este nefondată având în vedere că dispoziția legală, conținută în art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, este foarte clară și se referă la erorile de calcul/scriere care pot fi rectificate de către autoritățile competente din proprie inițiativă. Însă, astfel de erori nu pot modifica valoarea finală a corecției aplicate.

În cauza de față, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a fost modificat nu numai cuantumul corecției aplicate inițial, de la suma de 212.500 RON la suma de 597.350,56 RON, ci chiar mecanismul de calcul al acestei corecții, după cum s-a arătat mai sus.

Or, dispozițiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 devin incidente în ipoteza unor erori de calcul care nu impun rectificarea lor prin modificarea valorii corecției, remedierea deficiențelor putându-se realiza din oficiu. Cum această dispoziție este prevăzută cu titlu de excepție, interpretarea sa este restrictivă și aplicarea sa se va face doar la situația vizată de legiuitor. În celelalte cazuri îndreptarea se va putea realiza doar printr-o reluare a procedurii.

Cea de a doua critică a recurentului vizează raționamentul instanței cu privire la faptul că nerespectarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-și exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare, susținându-se că este unul eronat, din moment ce pentru Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.04.2016 nu se impunea solicitarea punctului de vedere, încălcând astfel prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

Critica este nefondată dat fiind faptul că prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a fost modificat atât cuantumul corecției aplicate inițial cât și mecanismul de calcul al acestei corecții, nefiind incidente art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiții se impunea respectarea procedurii reglementate de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 și asigurarea tuturor mijloacelor de apărare prevăzute de lege pentru persoana verificată, inclusiv acordarea posibilității exprimării unui punct de vedere scris.

Chiar dacă persoana verificată nu intenționează să exprime un punct de vedere, legiuitorul a prevăzut o obligație în sarcina autorității de control să dea părții controlate o astfel de posibilitate într-un termen rezonabil(alin. (14)-15).

Sentința civilă nr. 4822/18.12.2017 a Tribunalului Timiș, invocată de recurent ca practică judiciară nu este incidentă în cauză, pe de o parte pentru că situația de fapt analizată este diferită, iar pe de altă parte pentru că nu s-a făcut dovada că această hotărâre este definitivă.

Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Prima critică se referă la faptul că presupusa abatere invocată nu îndeplinește condițiile legale prevăzute de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi neregulă, întrucât prejudiciu, existent sau potențial, este o condiție sine qua non pentru existenta unei nereguli și implicit pentru aplicarea unei sancțiuni.

Susținerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, neregula putând consta în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Se mai susține că presupusa abatere nu reprezintă o încălcare a dispozițiilor legale naționale în materia achizițiilor publice, întrucat stabilirea solicitărilor privitoare la cifra de afaceri s-a făcut prin raportare la valoarea estimată a contractului, valoare stabilită cu respectarea legii.

Prima instanță a reținut că nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiții de calificare restrictive, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării.

Or, în cauză, valoarea inițială a contractului a fost de 1.081.940,86 RON, însă prin act adițional acestă valoare s-a redus cu suma de 513.134,08 RON, reprezentând o reducere procentuală de 60,37%, ceea ce denotă o inadvertență în pregătirea proiectului și a procedurii de achiziție. În aceste condiții este corectă interpretarea primei instanțe, critica fiind nefondată. 6. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. Compania de Apa Olt S.A. și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 4688 din 4 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Cheltuielile de judecată solicitate de Compania de Apa Olt S.A., constând în taxa de timbru aferentă recursului incident, nu vor fi acordate nefiind îndeplinite dispozițiile art. 453 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. Compania de Apa Olt S.A. și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 4688 din 4 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 18 iunie 2020.