ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3616/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrata pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM.POS Mediu (actualmente Ministerul Fondurilor Europene):

- anularea Deciziei nr. 153121 din 22 iulie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08 mai 2013;

- anularea Deciziei nr. 13411 din 03 octombrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 august 2013;

- suspendarea executării notelor de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 08 mai 2013 și nr. 128397 din 20 august 2013, până la soluționarea definitivă a prezentei cereri de chemare în judecată.

Prin încheierea din 4 aprilie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A.

Prin sentința nr. 1899 din 13 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM.POS Mediu (actualmente Ministerul Fondurilor Europene).

Împotriva sentinței nr. 1899 din 13 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Invocând ca temei legal al căii de atac exercitate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici:

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea principiului neretroactivității legii, deoarece întreaga procedură de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 6255 din 13 mai 2010 supus verificării s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză neexistând efecte viitoare care să atragă incidența acestui act normativ;

- instanța de fond a făcut o aplicare și interpretare greșită a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la noțiunea de neregulă, în condițiile în care actele administrative emise de autoritatea intimată nu fac referire la existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene;

- hotărârea a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006, în sensul că pretinsa abatere - solicitarea ca furnizorul principalelor utilaje și echipamente să fie înregistrat în țara de origine de cel puțin 5 ani - nu a restrâns accesul la procedură, nici-un operator economic participant neaducând critici, sub acest aspect, documentației de atribuire;

- instanța de fond a reținut, în mod greșit, că cea de-a doua abatere - ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit cerințele minime de participare și selecție - se încadrează în prevederile pct. 1.6. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la o altă situație de fapt, care nu se regăsește în cauza dedusă judecății.

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost respectate regulile aplicării în timp a legislației în materie și au fost identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, fiind stabilite corecții în limitele prevăzute în Anexa O.U.G. 66/2011 privind prevenirea, combaterea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților, în baza încheierii de ședință din 25.09.2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea pronunțată la 20.11.2015, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea recursului în ședință publică.

Prin decizia nr. 806 din 18.03.2016 pronunțată în dosarul nr. x/2013, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondat recursul declarat de recurenta -reclamantă S.C. Compania de Apă Olt S.A împotriva încheierii din 4.04.2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a disjuns recursul formulat de aceeași recurentă împotriva sentinței civile nr. 1899 din 13 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și a dispus suspendarea soluționării acestui recurs, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., până la soluționarea cauzelor conexe C-260/14 și C-261/14 aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Prin rezoluția din data de 13.10.2016 constatând că nu mai subzistă motivul suspendării, cauza a fost repusă pe rol, fixându-se termen de judecată la 15.12.2016.

Analizând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, deciziile nr. 153121 din 22 iulie 2013 și nr. 13411 din 3 octombrie 2013 prin care intimatul-pârât a soluționat contestațiile administrative formulate de recurenta-reclamantă împotriva Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 mai 2013, respectiv nr. 128397 din 20 august 2013.

În fapt, în urma suspiciunii de neregulă nr. 347 din 29 octombrie 2012 transmisă de către Direcția Fonduri de Coeziune - Serviciul Monitorizare Rapoarte, o echipă de control din cadrul autorității intimate a procedat la verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x din 13 mai 2010 "Reabilitare și extindere rețele de apă și canalizare în orașele Scornicești și Potcoava CL5", în cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul Olt" finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu.

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 mai 2013, contestată de către recurenta-reclamantă.

Prin decizia nr. 153121 din 22 iulie 2013, autoritatea intimată a admis în parte contestația formulată de recurentă și a dispus emiterea unei noi Note de constatare în raport de considerentele deciziei.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă în baza deciziei nr. 153121 din 22 iulie 2013, recurentei-reclamante i-au fost aplicate 2 corecții de câte 5%, respectiv 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010, în conformitate cu Anexa O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la nerespectarea reglementărilor în procedura de atribuire a contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit prin legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, pct. 1.6 - Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali și pct. 1.7 - Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, în final autoritatea contractantă fiind obligată să suporte o corecție de 25%, întrucât, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiași proceduri de achiziție corecțiile nu se cumulează, ci se aplică valoarea cea mai mare a corecției propuse.

În cazul neregulilor constatate, s-a reținut că, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, impunând un criteriu de calificare restrictiv, respectiv cerința ca furnizorul de echipamente și utilaj să fie înregistrat de cel puțin 5 ani în țara de origine, respectiv s-a reținut că operatorul declarat câștigător nu a îndeplinit cerințele minime de calificare și selecție, în sensul că managerul de proiect a avut o experiență de 7 ani în loc de 10 ani, așa cum era cerut în fișa de date a achiziției.

Contestația formulată de recurenta-reclamantă împotriva acestei note de constare a fost respinsă ca nefondată prin decizia nr. 13411 din 3 octombrie 2013.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, atât cel referitor la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 (act normativ care nu era în vigoare la debutul procedurii de achiziție publică), cât și cele care vizau în concret fiecare dintre neregulile imputate.

Contrar susținerilor recurentei, cu excepția analizei referitoare la prima neregulă care a atras aplicarea corecției financiare de 5%, toate celelalte considerente ale fondului sunt corecte, fiind însușite și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă o abordare corectă a cauzei, pe baza situației de fapt care nu a fost contestată de părți.

Răspunzând motivelor de recurs, Înalta Curte reține că principala critică formulată o reprezintă reiterarea motivului de nelegalitate referitor la presupusa aplicare retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în cauza de față, motiv de recurs apreciat ca nefondat, întrucât potrivit dispozițiilor art. 66 din această ordonanță, " Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare."

Interpretând, per a contrario, textul legal citat, se ajunge la concluzia, corect reținută și de către prima instanță, că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează și se valorifică cu aplicarea acesteia.

Abordarea recurentului pornește de la interpretarea rigidă a principiului aplicării legii în timp, fără a avea în vedere, pe de-o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele 2 reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Având în vedere că Regulamentul precitat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi-O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește procedura de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum instituie o situație favorabilă urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului CE nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârile CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi.

Critica referitoare la nelegalitatea măsurilor contestate, din perspectiva inexistenței prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii, este apreciată ca nefondată, întrucât neregula, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 este reprezentată de "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În același sens a fost adoptată și soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Așadar, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existența unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Referitor la neregula menționată la pct. 9 § 1 din Nota de constatare nr. x din 20 august 2013, Înalta Curte constată că aplicarea corecției de 5% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010 a fost determinată de neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, în sensul că potrivit documentelor de calificare din dosarul achiziției, managerul de proiect avea o experiență de 7 ani în loc de 10 ani, așa cum era cerut în fișa de date a achiziției.

Contrar celor reținute de instanța de fond, Înalta Curte constată că abaterea constând în neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător nu este prevăzută de dispozițiile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reținute de autoritatea intimată.

Astfel, potrivit dispozițiilor legale sus menționate, abaterea sancționată prin pct. 1.6 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 este descrisă în sensul "Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire(factori de evaluare) nelegale (de exemplu: folosirea unui criteri de calificare și selecție ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanță cu factorii de evaluare stabiliți de autoritatea contractantă în documentația de atribuire și anunțul de participare, aplicarea incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire)".

Or, în speță, abaterea reținută de autoritatea intimată constă în fapta autorității contractante de a evalua o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție, abatere ce nu este prevăzută de pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, soluție adoptată de Înalta Curte de Casație și Justiție și în alte cauze (eg.dec. 2806/2014).

Ca atare, nu i se poate imputa recurentei că a aplicat criterii de atribuire nelegale, nefiind incident în cauză pct. 1.6. Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Critica referitoare la interpretarea și aplicarea legii în privința neregulii indicate la pct. 9 § 2 din Nota de constatare nr. x din 20 februarie 2013 este nefondată întrucât cerința ca furnizorul de echipamente și utilaje să fie înregistrat de cel puțin 5 ani în țara de origine are un caracter restrictiv și disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și/sau profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit" iar art. 8 alin. (2) din același act normativ impune autorității contractante ca atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la ar. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, prima instanță și autoritatea emitentă au interpretat și aplicat corect aceste prevederi legale, în condițiile în care, în nota justificativă, autoritatea contractată nu a motivat cerința privind experiența furnizorilor de echipamente și utilaje. Mai mult, această solicitare nu prezintă relevanță pentru implementarea contractului atribuit.

Împrejurarea că ofertanții nu au formulat clarificări cu privire la criteriile de calificare și selecție și nici nu au uzat de dreptul de a contesta, nu conduce implicit la concluzia că aceștia nu au considerat ca fiind restrictive cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici și nu o obligație.

Procedând într-o asemenea modalitate, recurenta-reclamantă nu a permis promovarea concurenței între operatorii economici, după cum impun dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului nr. x din 13 mai 2010, abaterea privind aplicarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de atribuire nelegale având caracter formal, se rețin că sunt legale și temeinice actele administrative contestate prin care, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 34/2006 a fost aplicată corecția financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 6255 din 13 mai 2010.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. Compania de Apă Olt S.A împotriva sentinței civile nr. 1899 din 13 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 decembrie 2016.