ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 469/2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 10.05.2018 sub nr. de mai sus reclamanta SC "COMPANIA DE APA OLT" S.A. a chemat în judecată pe paratul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE si FONDURILOR EUROPENE, solicitând instanței:

Prin sentința nr. 197 din 21 ianuarie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în anularea Deciziei nr. 436/19.12.2017 și a Notei de Neconformitate nr. x/23.10.2017 formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 197 din 21 ianuarie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A.

Recurenta reclamantă a formulat recurs împotriva sentinței criticând-o pentru motivul de nelegalitate prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În primul rând, în mod eronat prima instanța reține faptul că: "Textul (art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, n.n.) nu face referire la natura modificărilor operate, respective dacă acestea sunt sau nu rezultatul unor erori materiale, iar prin raportare la conținutul acestora, Curtea apreciază ca reclamanta era ținuta la publicarea unui anunț de tip erata..." - pagina 10 aliniat 5 din considerente.

În mod suprinzator Instanța stabilește conduita impusa Autorității Contracante de către legiuitor plecând de la prevederile actului administrativ de punere în aplicare - Hotărârea de Guvern -și nu de la prevederile legislației primare, Ordonanța de Urgenta a Guvernului în acest caz.

Se precizează că legislația primara conține în articolul 50

1

aliniatele 4 si 5 următoarele dispoziții: "(4) în cazul contractelor a căror valoare este egala sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE. (5)Este interzisă modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor și fără publicarea unei erate"

Din interpretarea per a contrario a prevederilor aliniatului 4 rezultă că nu este necesară publicarea unui anunț de tip erată în cazul contractelor a căror valoare este mai mica decât pragurile valorice prevzute la articolul 55 alin. (2), iar ainiatul 5 prevede faptul că prin răspunsul la clarificari nu pot fi modificate/completate informațiile din invitația de participare.

În cazul nostru nu era necesară publicarea unui anunț de tip erată având în vedere ca nu a existat o modificare a anunțului de atribuire/fișei de date, ci a intervenit doar o eroare materială care a fost susținuta de documentele complementare din dosarul achiziției publice.

Chiar prin solicitarea de clarificare formulata de către un operator economic se menționează existența unei diferente între mențiunile din fisa de date a achiziției și cele din fișierele încărcate în SEAP (liste de cantități). Autoritatea Contractanta doar a clarificat situația arătând că operatorii economici vor avea în vedere cantitățile menționate în fișierele încărcate în SEAP (la carea aveau acces nediscriminat si transparent toți potențialii ofertanți) și nu cele din fișa de date, care conțineau o eroare materiala.

Articolul 26 din H.G. nr. 925/2006 (care nu poate adauga sau modifica legea) se refera la "modificări care intervin după publicarea anunțului"; în primul rând în cazul recurentei, se arată că nu exista un anunț de participare ci o invitație, astfel încât, conform articolul 50

1

aliniatul 4, nu este necesar un anunt de tip erată. În plus, în cazul său, nu era vorba de modificări intervenite ulterior publicării, documentația conținând încă de la publicare și datele tehnice corecte.

Prin urmare, contrar celor reținute de prima instanță, nu era obligatorie publicarea unui anunț de tip erata.

Aceasta eroare de interpretare și aplicare a legii este continuata, în opinia recurentei, și în ceea ce privește prevederile art. 179 și 188 din Ordonanța de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006 și a prevederilor art. 8 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006.

La pagina 11 aliniat 4 din considerente, instanța retine faptul ca "legiuitorul a inserat o prezumție legală privind caracterul disproporționat al cerinței . . . . . . . . . . . .", iar la pagina 12 aliniat 3 se susține că aceasta prezumție este una absoluta!

În primul rând, recurenta sesizează că referirea la "legiuitor" cu trimitere la Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 este profund eronata, Hotărârea de Guvern fiind un act administrativ de punere în aplicare a legii, la emiterea sa Guvernul acționând ca o autoritatea administrativ-executivă. Deși aceeași instituție emite și Ordonanțele (simple sau de urgență) în acest caz este "legiuitor", în baza unei legi speciale de abilitare sau chiar a legii fundamentale, în situații excepționale. Prin urmare prezumția nu poate fi legala, devreme ce nu este în lege.

În ceea ce privește caracterul său absolut, apreciază că nici măcar partea potrivnică nu susține o astfel de teorie! În nota de noconformitate atacată, la pagina 6 aliniat 2, se reține: "Autoritatea Contractanta nu a răsturnat pezumția relativă identificată la nivelul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .".

Este adevărat ca articolul 9 din Hotărârea de Guvern prevede că se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune ca suma cantităților de lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât cantitatea de lucrări ce vor fi executate în baza contractului care urmează să fie atribuit; dar în mod evident aceasta prezumție este una relativa si nu una absoluta, astfel încât se poate face dovada contrara.

O interpretare diferită ar lispi de efect dispoziția din Ordonatanță [hotărârea de guvern este un act inferior, dat doar în aplicare) care stabilește un cumul de factori: specificul, volumul, complexitatea.

Din punct de vedere al legii, stricto sensu - O.U.G. nr. 34/2006 - se retine faptul că aceasta prevede dreptul Autorității contractante ca, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, să solicite acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, dovada unei experiențe anterioare. Prin urmare stabilirea acestui crieriu se face în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor și nu doar de cantitate. Așa cum a arătat anterior, recurenta reiterează faptul că specificul lucrării - continuarea unor lucrări dintr-un contract reziliat în care nu a existat recepție și în condiții de teren dificil - permit solicitarea de prezentare a unei experiențe similare cu cantități mai mari decât cele care se estimează a fi executate.

Asa cum este menționat si la punctul b) din nota justificativa nr. x/17.09.2015 privind determinarea valorii estimate fara T.V.A. pentru achiziția publica de lucrări în cadrul contractului "Continuarea lucrărilor de extindere si reabilitare a rețelelor de apă și canalizare în Municipiul Slatina", valoarea inițială a achiziției a fost de 44.200.048 RON fără T.V.A. și a fost determinată în conformitate cu estimările din devizul general al obiectivului (fără diverse și neprevăzute).

În urma anunțului de participare nr. x/2009, contractul a fost atribuit în anul 2010 pentru suma de 36.008.472,51 RON și până la data la care a fost reziliat contractul, (din culpa exclusivă a Antreprenorului), s-au plătit lucrări executate în sumă de 26.466.208,12 RON și s-au executat dar nu s-au decontat lucrări în suma de 878.021,93 RON.

Pe de altă parte, situația în teren a părții din lucrare executată și a restului rămas de executat a fost determinata printr-un raport de expertiza tehnica judiciara nr. 4009/07.04.2015, întocmit de către expertul tehnic desemnat de către Judecătoria Slatina, în dosarul nr. x/2014. Raportul a avut ca obiectiv: să se stabilească stadiul fizic al lucrărilor efectuate în cadrul obiectului "Reabilitare și extindere rețele de apa și canalizare în Municipiul Slatina" (contractul inițial cu valoarea estimata de 44.200.048 RON fără T.V.A.).

Având în vedere faptul că lucrările executate și nedecontate (specificate în Raportul de expertiza tehnică judiciară nr. 4009/07.04.2015 întocmit de către Expertul Tehnic desemnat de către instanța, depus la Judecătoria Slatina, în dosarul nr. x/2014), au fost executate de către Antreprenorul contractului inițial in perioada 2010-2013, nefiind recepționate și ca urmare a trecerii unei perioade îndelungate (5-6ani) lucrările respective necesitau remedieri, refaceri sau chiar înlocuiri.

Întrucât nu există o soluție definitivă în dosar, aceste lucrări au fost luate în calcul de către autoritatea contractanta ca potențiale lucrări suplimentare, cu relevanță în stabilirea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant, pe lângă cele din listele de cantități (3.535 ml și lungimea rețelelor ce necesitau remedieri, refaceri, înlocuiri, etc. (590 ml), adică experiența similară în execuția unor rețele de apa cu o lungime de minim 4.100 ml.

Un alt aspect care a justificat solicitarea unor cantități mai mari decât cele care urmau a fi executate are legătura cu amplasarea străzii Grădiște în apropierea albiei râului Olt.

Nivelul pânzei apei freatice este foarte ridicat, îngreunând lucrările de montare a tuburilor de canalizare ce urmează a fi reabilitata (adâncimi cuprinse între 4 - 5m), existenței altor rețele edilitare precum și conducta de apa DN 600 mm din azbociment, ce alimentează orașul Slatina de la stația de pompare Salcia.

Antreprenorul de pe contractul CL 4 a proiectat și trimis spre aprobare devierea acestei conducte pe o porțiune de 1035 m, urmând ca după reabilitarea canalizării aceasta deviere provizorie sa ramană defintiva, deoarece conducta de pe str. x a suferit avarii multiple, este din azbociment și se află deasupra rețelei de canalizare nouă și veche. Aceste lucrări provizorii nu se aflau în listele de cantități, fiind considerate ca lucrări cu regim provizoriu, dar ele trebuiau executate pentru introducerea canalizării pe aceasta strada.

Prin urmare diferența de 1.035 ml (4.570 ml solicitați inițial - 3.535 ml solicitați prin clarificare), reprezintă lungimea rețelei de apa DN 600 mm din azbociment, ce alimentează orașul Slatina de la stația de pompare Salcia ce trebuia deviata(lucrare provizorie pentru executarea rețelei de canalizare), care nu se regăsește în listele de cantități (listele de cantități au fost cele conform Raportului de expertiză tehnică judiciara nr. 4009/07.04.2015 întocmit de către expertul tehnic desemnat de către instanță, depus la Judecătoria Slatina, in dosarul nr. x/2014 ce avea ca obiect: să se stabilească stadiul fizic al lucrărilor efectuate în cadrul obiectului "Reabilitare și extindere rețele de apa și canalizare în Municipiul Slatina-contractul inițiat cu valoarea estimata de 44.200.048 RON fărăT.V.A), dar care a fost luată în considerare în stabilirea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant.

Intimatul pârât Ministerul fondurilor Europene a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește critica recurentei reclamante potrivit căreia nu era necesară publicarea unui anunț de tip erată deoarece nu a existat o modificare a anunțului de atribuire/fisei de date a achiziției, ci a intervenit doar o eroare materială, precizează că publicarea în SEAP a anunțului de atribuire nr. x/28.12.2015, Autoritatea contractanta(reclamanta) a publicat Răspunsul de clarificare nr. 1, urmare a solicitării unui operator economic, modificând atât in Fișa de date a achiziției (FDA), cât și in Anunțul de participare, la pct. 11.2.1) - Cantitatea totală sau domeniul.

În urma analizării Anunțului de atribuire, a Fișei de date inițiale și a Răspunsului la clarificarea nr. 1, Serviciul Verificare Achiziții Publice (5VAP) din cadrul instituției a constatat că nu s-au respectat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la

anunțul inițial" în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005

r

care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute m Directivele nr. 17/2064/CE și 18/2004/CE.

De asemenea, nu s-au respectat prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 Secțiunea 5-Reguli de publicitate - conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a asigura transparența atribuirii contractelor de achiziție publică și a încheierii acordurilor cadru în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunțurilor de intenție, anunțurilor/invitațiilor de participare și a anunțurilor de atribuire.

Cu toate acestea, având în vedere că valoarea estimata a contractului era sub pragul de publicare în JOUE, instituția intimată a constatat că abaterea nu are impact financiar și nu a aplicat o reducere procentuală.

Referitor la argumentul recurentei reclamantei conform căruia nu a existat o modificare a Anunțului de atribuire/Fișei de date, menționează, în primul rând, că această constatare nu a determinat aplicarea niciunei măsuri administrative din partea AM POIM.

De asemenea, este neîntemeiată susținerea recurentei reclamante potrivit căreia modificarea survenită ca urmare a Răspunsului la clarificarea nr. 1 a îndreptat doar o eroare materiala, întrucât aceasta a modificat informații cu privire la cantitatea totală de lucrări ce urma a se executa în cadrul contractului. Așa cum rezultă din formularea cerinței referitoare la demonstrarea experienței similare analizată mai jos, Autoritatea contractantă s-a raportat în formularea acestei cerințe la datele publicate inițial în Fișa de date a achiziției și în Anunțul de participare, respectiv a solicitat ofertanților experiență în executarea a cel puțin unui contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puțin 4500 ml de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă.

Rezultă astfel că, în speță, nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerințele de calificare și selecție, în sensul sprijinirii ofertanților în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă ci de o modificare a cantității de lucrări licitate.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, în mod corect a reținut prima instanță că îndreptarea erorilor din fișa de date și din anunțul de participare trebuia realizată potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, deși intimatul a constatat, în mod legal, existența unei abateri de la legislația privind achizițiile publice, nu a înțeles să aplice vreo sancțiune pentru aceasta, astfel că toate criticile recurentei reclamantei nu sunt de natura a modifica in vreun fel concluziile instituției de aplicare a reducerii procentuale de 5% întrucât aceasta fost aplicată pentru o a doua abatere constatată, care se refera la aceea că, în urma modificării Anunțului de atribuire/fișei de date cu privire la cerința referitoare la cantitatea de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă, cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională din cap. HI.2.3 din Fișa de date au devenit disproporționate.

În ceea ce privește criticile recurentei reclamante referitoare la faptul că nu sunt disproporționate în raport cu obiectul și complexitatea contractului de lucrări, criteriile de calificare și selecție prevăzute în anunțul de participare in SEAP nr. x/28.12.2015 și în Fișa de date a achiziției, arată că prin Răspunsul de clarificare nr. 1 au fost aduse modificări Anunțului de atribuire/Fișei de date, cu privire la cerința referitoare la cantitatea de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabila care urma a se executa în cadrul contractului de lucrări. Prin modificarea cantităților, cerința a devenit disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

La capitalul III.2.3. din Fisa de date a achiziției - Capacitatea tehnica si/sau profesionala s-a solicitat: "Pentru demonstrarea capacității profesionale necesare implementării contractului ofertantul va prezenta lista Lucrărilor executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și ca au fost duse la bun sfârșit cel puțin 4500 m de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă și cel puțin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puțin 550 m de rețele de canalizare".

Urmare a Răspunsului de clarificare nr. 1, lungimea totală de rețele de alimentare și/sau aducțiune apa potabilă care urmau a se realiza prin contract a devenit 3535 ml, în loc de -4570 ml, așa cum a rezultat din anunțul inițial. Cerința referitoare la demonstrarea experienței similare a devenit disproporționată și restrictiva în raport cu natura și complexitatea contractului, încălcând astfel prevederile art. 179 și ale art. 188, alin. (3) din O.U.G. nr. 34 și ale art. S, alin. (1), lit. b) și art. 9 din H.G. m\ 925/2006.â

Față de susținerea recurentei potrivit căreia solicitarea unor cantități mai mari pentru demonstrarea experienței similare decât cele precizate la Cap. 111.2.3 Capacitatea tehnică si/sau profesională din Fisa de date, are legătură cu preluarea a 590 ml de rețele de distribuție de apă și rețele exterioare de apă aferente stației de pompare executați și nedecontați în perioada 2010-2013, intimatul consideră că preluarea lucrărilor aferente celor 590 ml de rețele trebuia să se reflecte în cantitatea lucrărilor propuse la Secțiunea 11.2.1 din cadrul Anunțului de participare si fișei de date a achiziției.

Din analiza Notei nr. x/17.09.2015 privind justificarea alegerii criteriilor de calificare și selecție, nu rezultă că lucrările executate și nedecontate în perioada 2010-2013, respectiv 590 ml de rețele de distribuție si rețele exterioare de apă aferente stației de pompare, au fost preluate prin Contractul "Continuarea lucrărilor de reabilitare si extindere rețele de apă aferente stației și canalizare in Municipiul Slatina"- CL -O, ce face obiectul prezentei spețe.

De asemenea, precizează că nu este întemeiată nici susținerea recurentei referitoare la faptul că diferența de 1035 ml (între 4570 ml solicitați inițial și 3535 ml solicitați prin clarificare), care reprezintă lungimea rețelei de apă DN 600mm de azbociment ce alimentează orașul Slatina de la stația de pompare Salcia și care nu se regăsește în listele de cantități, deși lucrările aferente conductei de 1035 ml trebuiau executate pentru introducerea canalizării pe strada x, în schimb a fost luată în considerare la stabilirea demonstrării capacității tehnice și/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant.

Actualizarea datelor din studiul de fezabilitate cu includerea lucrărilor aferente celor 1035 ml de pe strada x era o obligație a autorității contractante care rezida din prevederile H.G. nr. 28/20438 Anexa 4, art. 5 Devizul general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentație de avizare a lucrărilor de intervenții se actualizează prin grija beneficiarului ori de câte ori este necesar, dar de regula în următoarele situații: (...) c) la data organizării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică pentru execuția de lucrări.

Luând în considerare aceste dispoziții legale, complexitatea contractului și lipsa justificărilor autorității contractante, AM POIM a apreciat că cerința referitoare la cantitatea de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă ce trebuia demonstrată ca experiență similară este disproporționată.

Mai mult, prin Nota justificativă nu s-a explicat importanța solicitării unor cantități mai mari decât obiectul contractului la nivelul cerinței de calificare privind experiența similară, respectiv avantajul specific ce ar fi fost obținut de către Compania de Apă Olt printr-o asemenea cerință.

De asemenea, Autoritatea Contractantă nu a răsturnat prezumția legală identificată la nivelul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 prin prezentarea unor dovezi concrete raportate la Dosarul Achiziției.

Referitor la susținerea reclamantei cu privire la faptul că O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorității contractante ca, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, să solicite acestora în funcție de specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate, dovada unei experiențe anterioare, precizează că, potrivit prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, aceste cerințe se prezumă că pot fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului dacă se impune ca suma cantităților de lucrări prezentate este mai mare decât cantitatea de lucrări ce vor fi executate în baza contractului atribuit.

În opinia intimatului, disproporția la care face referire art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se referă la raportul direct dintre cantitatea/volumul lucrărilor/serviciilor solicitate și natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, în caz contrar, utilizarea doar a factorului cantitate contravine prevederilor art. 188 alin. (1)-(3) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilește utilizarea celor trei factori atât pentru lucrări, cât și pentru contracte de servicii sau de furnizare.

Mai mult, însăși formularea cerinței în speță stabilește un raport direct între cantitatea solicitată ca experiență (4500 ml și 550 ml) și specificul lucrărilor (reabilitare, extindere rețele de alimentare cu apa și rețele de canalizare) și complexitate acestora, respectiv faptul că sunt Lucrări de tipuri (reabilitare, extindere), dar si rețele diferite (alimentare cu apă și apă uzată).

Având în vedere textele de lege menționate, contrar susținerilor recurentei-reclamante se observă că legiuitorul a inserat o prezumție legală privind caracterul disproporționat al cerinței, în condițiile în care aceasta se încadrează în prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, după cum, în mod corect, a reținut și prima instanță.

Recurenta a invocat faptul că ar fi vorba despre o prezumție relativă, care ar putea fi răsturnată prin dovada contrară, în sensul în care cerința este justificată de preluarea a 590 m de rețele de distribuție de apă si rețele exterioare de apă aferente stației de pompare, executați și nedecontați în perioada 2010-2013.

Or, după cum în mod corect a susținut și prima instanță prezumția este una absolută, astfel încât nu se poate face dovada contrară.

De asemenea, în mod corect, prima instanță a reținut că, chiar și în ipoteza unei prezumții relative, justificarea cerințelor de calificare trebuie dovedită cu întocmirea unei Note justificative, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deși reclamanta a întocmit Nota justificativă, în cuprinsul acesteia nu se regăsesc însă motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, în justificarea cerinței privind capacitatea tehnică și profesională, respectiv faptul că cerința a fost inserată deoarece au fost preluați 590 ml de rețele de distribuție de apa și rețele exterioare de apă aferente stației - de pompare.

La pagina 4 din Nota justificativă se menționează că operatorii trebuie "sa își demonstreze experiența în proiecte similare, care au presupus același tip de activități". Or, în Nota justificativă nu se regăsește preluarea cerinței privitoare la realizarea "a cel puțin 4500m de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă", tot astfel cum nu se regăsește nici justificarea privitoare la preluarea unei suprafețe din rețelele de distribuție de apă și rețelele exterioare aferente stației de pompare. Pe cale de consecință, în mod corect a observat prima instanță că, deși textul instituie o prezumție legală absolută privind caracterul disproporționat al cerinței, iar nu o prezumție relativă, astfel cum a invocat reclamanta, chiar și în această din urmă ipoteză proba contrară poate fi realizată, cu Nota justificativă, care, în speța de față, nu prezintă mențiuni cu privire la justificarea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională.

Astfel, cerința a dobândit caracter disproporționat în raport cu complexitatea contractului, tocmai ca efect al modificărilor operate în mod nelegal (fără publicarea unei erate) de către reclamantă, fiind așadar culpa exclusivă a acesteia în neadaptarea corespunzătoare a cerințelor din Fișa de date și Anunțul de participare.

In ceea ce privește justificările oferite de recurentă referitoare la capacitatea profesională solicitată ofertanților, dat fiind că acestea nu se regăsesc în Nota Justificativă, rezultă că acesta nu sunt opozabile autorități competente cu verificarea documentației de atribuire.

II. Soluția instanței de recurs

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Ca situație de fapt s-a reținut că în urma unor verificări cu privire la derularea procedurii de achiziție publică, în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x/05.04.2016, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/23.10.2017 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Motivul aplicării reducerii procentuale a constat în aceea că s-au constatat două abateri de la legalitate în raport cu legislația privind achizițiile publice, respectiv:

1) modificarea Anunțului de atribuire/Fișei de date, fără publicarea unui anunț de tip erată;

2) utilizarea unor criterii de calificare și selecție, disproporționate în raport cu obiectul și complexitatea contractului.

Recurenta susține că prima instanță a interpretat greșit normele art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când a stabilit că era necesară publicarea unui anunț de tip erată.

În conformitate cu acest text de lege:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE".

În opinia recurentei, acest text de lege trebuia interpretat în coroborare cu prevederile art. 50

1

alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia doar în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă este obligată să publice orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE.

Înalta Curte observă că, de vreme ce la demararea procedurii s-a optat pentru publicarea în SEAP a Anunțului de atribuire nr. x/28.12.2015, această opțiune de publicare trebuia menținută și respectată pe tot parcursul achiziției, pentru respectarea prevederilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind asigurarea transparenței procedurii.

În recurs s-a mai susținut că nu era necesarea publicarea unui anut de tip erata având in vedere ca nu a existat o modificare a Anunțului de atribuire/Fisei de date, ci a intervenit doar o eroare materiala care a fost susținuta de documentele complementare din dosarul achiziției publice.

Instanța de fond a reținut, în mod just, că prin răspunsul la clarificări, autoritatea recurentă a modificat mențiunile din anunțul de participare, cu privire la cantitatea de rețele apă de înaltă presiune și reabilitare conducte aducțiune, astfel că argumentele recurentei nu pot fi confirmate.

Mai mult, textul invocat, nu face referire la natura modificărilor operate, respectiv dacă acestea sunt sau nu rezultatul unor erori materiale, iar prin raportare la conținutul acestora, în mod corect instanța de fond a apreciat că "reclamanta era ținută la publicarea unui anunț de tip erată, tocmai pentru a respecta principiul transparenței în procedura de atribuire. Modalitatea aleasă, de publicare a unui răspuns la clarificare la solicitarea unuia dintre ofertanți, a fost de natură a asigura transparența doar în raport de acei operatori economici deja interesați în participarea la procedura de achiziție, nu însă și fața de ceilalți operatori economici din piață care, dacă ar fi cunoscut încă de la data publicării anunțului de participare informațiile reale asupra listei de cantități a lucrărilor de executat, ar fi avut posibilitatea de a-și regla comportamentul în mod corespunzător, prin depunerea de oferte de participare".

În legătură cu susținerile recurentului referitoare la abaterea de mai sus, se observă că deși autoritatea pârâtă a constatat în mod legal existența unei abateri de la legislația privind achizițiile publice, nu a înțeles să aplice vreo sancțiune pentru aceasta, astfel că toate criticile din cuprinsul recursului, formulate pe acest aspect, nu sunt de natură a modifica în vreun fel concluziile autorității de aplicare a reducerii procentuale de 5%.

Un al doilea motiv de recurs se referă la încălcarea prevederilor art. 177 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În conformitate cu aceste prevederi legale: art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

De asemenea, potrivit art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Totodată, art. 8 alin 2 din H.G. nr. 925/2006, prevede că:"(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Cea de-a doua abatere reținută în sarcina recurentei reclamante și pentru care s-a stabilit reducerea procentuală, a constat în aceea că, în urma modificării Anunțului de atribuire/fișei de date cu privire la cerința referitoare la cantitatea de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă, cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională din cap. III.2.3 din Fișa de date au devenit disproporționate.

În acest sens, s-a reținut că la cap. III.2.3. din Fișa de date s-a solicitat ofertanților, în dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale, ca pentru demonstrarea capacității profesionale necesare implementării contractului "ofertantul să prezinte lista lucrărilor executate în ultimii 5 ani, din care să rezulte că au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și că au fost duse la bun sfârșit. Ofertantul trebuie să fi executat cel puțin un contract de lucrări similare, având ca obiect realizarea a cel puțin 4500 m de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă și cel puțin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puțin 550 m rețele de canalizare (…)"

Această cerință a fost inserată în condițiile în care, în urma rectificării Fișei de date, lungimea totală de rețele de alimentare și/sau aducțiune apă potabilă ce urma a face obiectul contractului de achiziție a devenit de 3535 m, în loc de 4570 m cum era inițial, anterior modificării fișei de date și a anunțului de participare.

Un prim aspect criticat de recurentă este acela că prima instanță s-a referit la legiuitor atunci când a vorbit de emitentul H.G. nr. 925/2006, care reprezintă un act administrativ de punere în aplicare a legii, astfel că Guvernul a acționat ca o autoritate administrativă executivă.

Lăsând la o parte faptul că aspectele legate de terminologie nu pot conduce la reformarea hotărârii instanței de fond, Înalta Curte observă că termenul de legiuitor folosit în sens extensiv în hotărârea recurată nu este greșit, în condițiile în care H.G. nr. 925/2006 reprezintă un act administrativ cu caracter normativ în care sunt reglementate conduite generale solicitate tuturor subiecților de drept ce intră sub incidența acestuia.

A mai criticat recurenta încadrarea prezumției reglementate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006 în categoria prezumțiilor absolute, aceasta fiind în realitate o prezumție relativă, ce poate fi răsturnată prin dovada contrară.

Textul de lege invocat prevede că:

"În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a)suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

În primul rând, se observă că prima instanță nu a afirmat că prezumția de mai sus ar fi una cu caracter absolut, ci a stabilit că este vorba de o prezumție legală, ceea ce nu poate fi contrazis.

Pe de altă parte, s-a stabilit că dovada contrară, respectiv justificarea cerințelor de calificare trebuie dovedită cu întocmirea unei Note justificative, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aspect confirmat de instanța de control judiciar, în raport de dispozițiile legale citate mai sus.

S-a mai susținut pe calea recursului că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 încalcă prevederi din legislația cu caracter superior, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, care face referire la justificarea cerințelor de calificare prin raportare la specificul, volumul și complexitatea lucrărilor, iar nu la cantități.

Aceste alegații nu pot fi primite, întrucât recurenta critică dispoziții normative, a căror legalitate nu poate fi analizată în lipsa unei solicitări de anulare a actului administrativ cu caracter normativ. Astfel, până la anularea H.G. nr. 925/2006, toți subiecții de drept ce intră sub incidența acestui act normativ sunt chemați să respecte prevederile sale. Or, este de principiu că orice apărare poate fi efectuată și pusă în discuție doar în cadrul procesual legal și în niciun caz nu poate fi invocată pentru prima dată în faza căilor de atac.

În finalul recursului, au fost menționate justificări ale solicitării cerințelor de calificare, prin prisma unor lucrări ce nu au fost recepționate și care fac obiectul unui dosar aflat încă pe rolul instanțelor de judecată. În legătură cu aceste lucrări s-a susținut că, dată fiind vechimea lor și faptul că necesită remedieri, refaceri sau chiar înlocuiri, au fost luate în calcul ca potențiale lucrări suplimentare. Totodată, a fost invocată situația lucrărilor din str. x care se află în apropierea râului Olt și care necesită cantități mai mari datorită specificului acesteia.

Toate aceste justificări, însă, nu au fost menționate în Nota justificativă întocmită de autoritate în temeiul art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Așa cum corect a constatat și prima instanță, Nota justificativă depusă la dosar la filele x și urm. dosar fond, cuprinde în justificarea cerinței privind capacitatea tehnică și profesională, faptul că cerința a fost inserată deoarece au fost preluați 590 m de rețele de distribuție de apă și rețele exterioare de apă aferente stației de pompare. La fila x a Notei justificative se menționează că operatorii trebuie "să își demonstreze experiența în proiecte similare, care au presupus același tip de activități".

Așadar, acest document nu cuprinde justificările menționate în cererea de chemare în judecată și în faza procesuală a recursului, astfel încât ele nu pot fi opozabile intimatei pârâte, în scopul anulării deciziei supuse prezentului control judiciar.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. împotriva sentinței civile nr. 197 din 21 ianuarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 28 ianuarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.