ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3816/2020

Ședința publică din data de 23 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 24.07.2017, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/03.07.2017 prin care s-a reținut că a încălcat regimul incompatibilităților, prevăzut de art. 178 alin. (1) lit. b), respectiv art. 178 alin. (1) lit. c) în vigoare din 22.11.2016, coroborat cu art. 185 alin. (15), respectiv art. 185 alin. (15) în vigoare din 22.11.2016 din Legea nr. 95/2006 republicată, cu modificările și completările ulterioare, întrucât, în perioada deținerii funcției de farmacist șef secție al Farmaciei nr. 43 din cadrul Spitalului Județean de Urgență Bacău, a exercitat,

- în perioada 14.04.2006-15.06.2016, și funcția de administrator al S.C. B. S.R.L. și,

- în perioada 14.04.2006-27.12.2016, și calitatea de titular Întreprindere Individuală A., cu obiect de activitate cultivarea cerealelor.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 177 din 7 decembrie 2017, Curtea de Apel Bacău a admis acțiunea reclamantei și a anulat Raportul de evaluare nr. x/03.07.2017, emis de Agenția Națională de Integritate.

Împotriva acestei hotărâri, pârâta Agenția Națională de Integritate a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea, ca nefondată, a acțiunii formulate de reclamanta A..

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă consideră că hotărârea atacată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., sentința fiind pronunțată cu greșita aplicare a normelor e drept material incidente cauzei.

În acest sens, recurenta pârâtă a arătat, în esență, că, în cuprinsul raportului de evaluare contestat în cauza de față s-a reținut faptul că reclamanta intimată s-a aflat în incompatibilitate, întrucât a deținut funcția de farmacist șef de secție în cadrul Spitalului Județean de Urgență Bacău și, concomitent, calitatea de administrator la o societate comercială și cea de titular de întreprindere individuală.

Prin sentința civilă recurată, instanța fondului a admis acțiunea reclamantei și a anulat raportul de evaluare contestat în cauză, argumentul determinant în acest sens fiind acela că nici noțiunea de administrator și nici cea de titular de întreprindere individuală nu pot fi circumscrise noțiunii de manager, avută în vedere de dispozițiile Legii nr. 95/2006.

Susține recurenta că o atare concluzie nesocotește, pe de o parte, dispozițiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 176/2010 și, pe de altă parte, dispozițiile Legii nr. 31/1990 precum și ale O.U.G. nr. 44/2008, întrucât ambele calități deținute de reclamanta intimată în sectorul privat presupun exercitarea prerogativei de coordonare și control a activității comerciale, atribuții specifice managementului entității economice.

Față de considerentele pe larg dezvoltate în cuprinsul cererii de exercitare a căii de atac, recurenta pârâtă solicită casarea hotărârii criticate, rejudecarea cauzei și respingerea acțiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

Examinând recursul formulat de pârâta ANI, Înalta Curte constată că este fondat, urmând a fi admis în sensul și pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Sintetizând circumstanțele cauzei, Înalta Curte constată că reclamanta intimată a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/3.07.2017.

Prin raportul de evaluare anterior menționat, recurenta pârâtă a reținut că reclamanta intimată s-a aflat în incompatibilitate, întrucât, în perioada 14.04.2006-15.06.2016 a exercitat concomitent funcția de farmacist șef de secție în cadrul Spitalului Județean de Urgență Bacău și funcția de administrator al unei societăți comerciale iar în perioada 14.04.2006-27.12.2016, concomitent cu exercitarea funcției de farmacist șef de secție în cadrul Spitalului Județean de Urgență Bacău a deținut și calitatea de titular al unei întreprinderi individuale.

Astfel cum rezultă din economia dosarului, reclamanta a contestat concluziile raportului de evaluare, susținând că instituția pârâtă a interpretat greșit valențele noțiunii de manager, niciuna din cele două calități deținute în cadrul societății comerciale ori al întreprinderii individuale nefiind specifică funcției de manager.

Prin sentința civilă criticată în prezenta cale de atac, prima instanță și-a însușit argumentele reclamantei, apreciind că, în lipsa unei definiții exprese, noțiunea de "manager" ar trebui să aibă același înțeles în tot cuprinsul Legii nr. 95/2006. Or, atâta timp cât art. 176 alin. (1) și (4) din acest act normativ stabilește că managerul este o persoană fizică sau juridică ce încheie un contract de management, această accepțiune ar trebui să se păstreze și în cazul managerului prevăzut de art. 178 alin. (1) lit. c) (fostă lit. b).

Prin urmare, de vreme ce nu are încheiat un alt contract de management în baza căruia să exercite funcția de manager sau să desfășoare activități specifice acestei funcții, reclamanta nu a încălcat prevederile legale privind incompatibilitățile menționate de pârâtă.

În aceeași ordine de idei, instanța fondului a constatat că, potrivit definiției oferită acestei noțiuni de către dicționarul explicativ al limbii române, managerul reprezintă persoana care conduce o entitate economică, îndeplinind, integral sau parțial, funcțiile de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra obiectivelor propuse.

Nici din această perspectivă reclamanta nu poate fi considerată un manager, întrucât în calitate de administrator și asociat unic al unei societăți cu răspundere limitată și de titular al unei întreprinderi individuale, reclamanta nu are un personal subordonat pe care sa-l coordoneze și controleze. Din contră, voința societății în acest caz coincide cu voința persoanei fizice (unic asociat și administrator) astfel că nu se poate vorbi despre un real atribut de conducere și coordonare.

Chiar dacă și funcția de administrator al unei societăți comerciale presupune o activitate de conducere, instanța fondului a considerat că cele două noțiuni sunt distincte, astfel că nu pot fi asimilate, mai ales că normele prin care sunt reglementate cazurile de incompatibilitate sunt de strictă interpretare și aplicare întrucât instituie cu titlu de excepție limitări ale drepturilor constituționale.

Un argument în acest sens este, în opinia instanței fondului și faptul că legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției prevede distinct funcția de manager de cea de administrator pentru cazurile de incompatibilitate reglementate (de ex. art. 84 lit. c), 85 lit. e), art. 87, lit. d), art. 88 lit. d).

Față de aceste considerente, acțiunea reclamantei a fost admisă, cu consecința anulării raportului de evaluare.

În raport de starea de fapt reținută în cauză, necontestată de părți, și de normele de drept material incidente în speță, Înalta Curte constată că sentința civilă recurată reflectă greșita aplicare a normelor de drept material.

În acest sens, este de subliniat faptul că starea de incompatibilitate a reclamantei intimate a fost reținută prin raportare la dispozițiile art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, potrivit cărora funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (15) din aceeași lege, dispozițiile art. 178 alin. (1) lit. b), c) și d) referitoare la incompatibilități se aplică și șefilor de secție, de laborator și de serviciu medical din spitalele publice.

Astfel cum rezultă din considerentele sentinței recurate, judecătorul fondului susține că, în lipsa unei definiții exprese, noțiunea de manager trebuie să aibă același înțeles în tot cuprinsul Legii nr. 95/2006, or, potrivit dispozițiilor art. 176 alin. (1) și (4) din acest act normativ, manager este persoana fizică sau juridică ce încheie un contract de management, condiție nedovedită în cauză.

Un astfel de raționament nu are niciun suport în cuprinsul prevederilor Legii nr. 95/2006, atestând confuzia pe care o face instanța fondului între instituția managerului de unitate spitalicească publică și noțiunea de manager al societății comerciale sau al altui agent economic.

Într-adevăr, din cuprinsul dispozițiilor art. 176 alin. (1) și (4) din Legea nr. 95/2006 rezultă faptul că managerul de spital public este persoana fizică sau juridică ce încheie un contract de management cu unitatea sanitară, însă aceasta nu presupune faptul că pe întreg cuprinsul legii amintite, noțiunea de manager trebuie interpretată în aceiași parametri.

Condiția încheierii contractului de management este necesară numai managerului de spital public, fiind indiferent, din punct de vedere al interdicției prevăzute de art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 modalitatea în care este învestită persoana ce exercită activitatea de management în cadrul societăților comerciale.

Reglementând incompatibilitatea managerului de spital public, persoană fizică, în condițiile în exercitării oricărei activități sau oricărei altei funcții de manager, inclusiv cele neremunerate, legiuitorul extinde înțelesul noțiunii de manager și nu o limitează la cea de manager de spital public, întrucât reglementarea urmărește evitarea conflictelor de interese în care s-ar putea afla managerul public ce exercită o altă funcție de management, fiind indiferent dacă activitatea de manager se exercită într-o altă unitate spitalicească publică sau, dimpotrivă, în mediul privat.

Al doilea argument reținut de prima instanță pentru anularea raportului de evaluare, pornind de la definiția oferită de dicționarul explicativ al limbii române termenului de manager, vizează faptul că administratorul societății comerciale nu a exercitat funcția de manager nici la societatea comercială al cărei unic asociat este și nici la întreprinderea individuală, întrucât o atare funcție presupune antrenarea și controlul persoanelor subordonate, condiție neîndeplinită cât timp nu a existat un astfel de personal în cele două entități.

Raționamentul instanței este în mod evident eronat, constată Înalta Curte, întrucât presupune că o societate comercială cu asociat unic nu poate avea management(fiind imposibilă exercitarea prerogativei de coordonare și antrenare a personalului subordonat), concluzie ce nu poate fi primită.

Admițând că, în lipsa unei definiții exprese sau a trimiterii la o normă interpretativă, înțelesul noțiunii de manager se deslușește prin raportare la sensul comun, Înalta Curte constată că din cuprinsul explicațiilor DEX, esențial pentru definirea funcției de management este ca persoana în cauză să exercite prerogativa de conducere a entității economice, iar o atare prerogativă se materializează prin îndeplinirea, integral sau parțial, a funcției de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra obiectivelor propuse.

Or, este în afara oricărei discuții faptul că atât administratorul societății comerciale cu răspundere limitată, asociat unic cât și titularul întreprinderii individuale exercită prerogativa de conducere a entității economice, astfel că inexistența funcției de coordonare și antrenare a personalului subordonat nu reprezintă temei pentru a se considera că reclamanta nu a exercitat activitatea de management a celor două entități ci pur și simplu este consecința firească a faptului că nici societatea și nici întreprinderea individuală nu au avut personal angajat.

În fine, nici argumentul potrivit căruia menționarea distinctă a calităților de administrator și manager în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 161/2003 este de natură a reflecta concepția legiuitorului de a exclude funcția de administrator din câmpul de aplicare al dispozițiilor art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 nu poate fi susținut la o analiză temeinică a cuprinsului dispozițiilor art. 84 lit. c), 85 lit. e), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d) din Legea nr. 161/2003.

Cu titlu exemplificativ, art. 87 lit. d) din Legea 161/2003, menționat de prima instanță, prevede că este incompatibil primarul sau viceprimarul care exercită funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice, cu excepția reprezentanților în adunarea generală a acționarilor la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administrație ale unităților și instituțiilor de învățământ de stat sau confesionale și ale spitalelor publice din rețeaua autorităților administrației publice locale sau a altor reprezentanți ai instituțiilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deține participație.

Enumerarea distinctă a funcțiilor specifice societăților comerciale nu reprezintă un argument pentru a demonstra tratamentul diferit al funcției de administrator de cea de manager ci un argument al concluziei potrivit căreia legiuitorul a înțeles să reglementeze de o manieră exhaustivă instituția incompatibilității, demnă de remarcat fiind sintagma " sau orice funcție de conducere ori de execuție", de unde rezultă faptul că enumerarea cuprinsă de norma analizată (I) nu este limitativă ci exemplificativă și (II) că legiuitorul a urmărit să evite exercitarea funcției publice concomitent cu orice altă funcție de conducere din cadrul societăților comerciale sau entităților menționate în text.

Nefiind exclus ca în cadrul unei societăți să existe și un manager și un administrator, legiuitorul prevede că există incompatibilitate când se exercită concomitent funcția publică și calitatea de administrator sau manager, fără ca prin aceasta să se înțeleagă că funcția de administrator este incompatibilă cu noțiunea de manager.

Ceea ce reglementează art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 este incompatibilitatea funcției de manager public persoană fizică cu exercitarea oricărei activități sau oricărei altei funcții de manager, indiferent de forma de organizare a entității manageriate, astfel că, în raport de toate aceste considerente, recursul pârâtei va fi admis, cu consecința casării hotărârii atacate, rejudecării cauzei și respingerii acțiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de Agenția Națională de Integritate împotriva sentinței nr. 177 din 7 decembrie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Cu opinia separată a doamnei judecător C.,

Respinge recursul, ca nefondat.

Definitivă.

Contrar soluției majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, modificată și completată, funcția de șef de secție în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcția/activitatea de administrator la o societate comercială și cea de titular de întreprindere individuală.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcția de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activități sau oricărei alte funcții de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcția de șef de secție la un spital public reprezintă o funcție de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcție de manager nu se subsumează noțiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituții.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ține de concepția firmei, de modul de organizare și de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeași sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica și trasează liniile directoare pe care ceilalți directori/administratori sunt obligați să le pună în practică.

S-a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcția de șef de secție în cadrul unui spital public, cât și funcția de administrator la o societate comercială, presupun activități de manager, deoarece potrivit definiției din dicționarul explicativ al limbii române, managementul presupune activități de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicționarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entități economice, îndeplinind, integral au parțial, funcțiile de previziune și organizare a activității, de coordonare și antrenare a personalului subordonat și de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Așadar, activitatea de manager/management este complexă, cunoaște diferite laturi și depinde de opțiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalității între manager și administrator doar prin simplul fapt al lecturării definițiilor date în dicționare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activitățile subsumate noțiunii.

În legislația națională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcționarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății are în cuprinsul său noțiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanță, scop în care se încheie un contract de manager.

În conținutul aceluiași articol se face o deosebire între funcția de manager și ceilalți membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta încheindu-se doar pentru ceilalți membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noțiunea de "manager" și cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuțiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în capitolul privitor la Incompatibilități - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c)-f), art. 85 lit. a) și h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noțiunile de manager și administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat și senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) și f) vorbește despre incompatibilitatea funcției de membru al Guvernului cu funcții de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Funcția de prefect și subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) și h) cu funcția de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administrație ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) și art. 88 lit. d) stipulează că funcția de primar și cea de consilier local este incompatibilă cu funcția de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/județeni care dețin funcția de președinte [...] manager, administrator [...] interdicția de a încheia contracte comerciale cu autoritățile administrative, publice din care fac parte.

Magistraților le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăți civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziții legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalității între noțiunea de "manager" și cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcții/activități în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cunoaște prevederi exprese pentru conducerea societății și administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar și unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăților cu răspundere limitată.

Față de acestea, se poate concluziona și în sensul în care, dacă o noțiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înțelesuri diferite, semnificația acestuia în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" și "administrator" au semnificație diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecință, cu referire la funcția/activitatea din domeniul public și nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispozițiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcției de șef de secție și cea de administrator.

În ceea ce privește starea de incompatibilitate reținută în raportul de evaluare prin raportare la calitatea de titular de întreprindere individuală, argumentele prezentate mai sus sunt aplicabile mutatins mutandis și acestei chestiuni, funcția/activitatea de manager, în sensul Legii nr. 95/2006 trebuie să fie raportată la semnificația avută în cuprinsul acestui act normativ și nu la cea existentă în domeniul privat, mai ales că întreprinderea individuală nu are personalitate și, prin urmare, nu are organe de conducere, iar titularul întreprinderii este considerat din punct de vedere legal comerciant și nu manager sau administrator.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, consider că recursul urma să fie respins, ca nefondat.