ÎCCJ, decizie (scj.ro #82970)

Hotărâre AGA. Acțiune în constatarea nulității absolute. Divizare parțială asimetrică. Condiții și efecte Cuprins pe materii : Drept comercial. Divizarea societăților comerciale Index alfabetic : divizare parțială atipică - hotărâre AGA - nulitate absolută Legea nr. 31/1990, art. 134 alin. (1) lit. d), alin. (4), art. 238 alin. (2) lit. a) și b), art. 250 alin. (1) lit. a) și b), art. 250 1 Divizarea asimetrică parțială în interesul acționarilor, în sensul art. 250 1 din Legea nr. 31/1990 republicată, deși nu asigură participarea acționarilor la toate societățile implicate în această operațiune proporțional cu cota deținută în societatea care se divide, asigură tuturor acționarilor, inclusiv celor minoritari, posibilitatea de a-și exprima opțiunea pentru toate societățile implicate în divizare și pentru orice număr de acțiuni, care nu trebuie să depășească numărul deținut inițial în societatea divizată.

Astfel, în cazul acestui mod de divizare, de la regula potrivit căreia acționarii trebuie să aibă aceeași cotă de participare la societățile nou înființate cu cea deținută în societatea divizată, se pot conveni și alte modalități de împărțire cu acordul acționarilor, cu respectarea numărului de acțiuni pe care le dețin. Secția comercială, Decizia nr. 162 din 18 ianuarie 2011 Obiectul acțiunii introductive și hotărârea pronunțată de Tribunalul Vâlcea ca primă instanță. Reclamantul I.A., în calitate de acționar al SC V.P. SA, a solicitat prin acțiunea înregistrată la 25 aprilie 2008 pe rolul Tribunalului Vâlcea, să se constate nulitatea absolută a hotărârii A.G.A. nr. 1/23 martie 2008 a SC V.P.

SA prin care s-a aprobat proiectul de divizare parțială a societății, reducerea corespunzătoare a capitalului social și modificarea structurii acționariatului. Potrivit reclamantului, hotărârea A.G.A. din 23 martie 2008, prin care se aprobă proiectul de divizare, încalcă drepturile intangibile ale acționarilor prin modul în care au fost stabilite criteriile de alocare a acțiunilor emise de societățile beneficiare, deoarece acționarul care nu-și exprimă opțiunea de repartizare pierde integral drepturile de acționar al societății care se divide și devine acționar la societățile beneficiare. Sub un al doilea aspect, reclamantul a susținut că obiectul obligației de alocare stabilit în sarcina societății care se divide nu este determinat sau determinabil.

Al treilea motiv de nulitate absolută invocat privește cauza divizării, în opinia reclamantului scopul urmărit, de înlăturare a acționarilor minoritari, fiind ilicit.(…) Prima instanță, prin sentința nr. 419 din 24 februarie 2010, a respins ca nefondată cererea formulată de reclamant. Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut următoarele, în fapt și în drept: În baza Hotărârii AGEA a societății SC V.P. SA din data de 22.10.2007 administratorul unic a primit mandat să întocmească Proiectul de divizare, proiect vizat de judecătorul delegat la data de 22.01.2008. S-au stabilit condițiile divizării parțiale a pârâtei, prin transferarea unei părți a capitalului social către patru noi societăți, și anume V.I.

SA (…); C.P. Bușteni SA (…), V.P. SA (…) și V.A. SA (…). S-a stabilit ca societatea pârâtă să își păstreze obiectul său principal de activitate, numărul de acțiuni rămas în patrimoniul acesteia fiind de 53.800.000. Fundamentarea economică a divizării a fost menționată la pct. 2.3., dispoziție prin care s-a stipulat că scopul economic al divizării constă în reașezarea structurii financiare și operaționale a afacerii prin separarea și organizarea în societăți distincte a imobilelor, precum și a activității de investiții în participații la alte societăți comerciale.

Proiectul cuprinde elementele enumerate de art. 241 din Legea nr. 31/1990 referitoare la rata de schimb a acțiunilor, cuantumul primei de divizare, raportul de schimb al acțiunilor, condițiile de alocare a acțiunilor emise de societățile beneficiare și criteriile de alocare și realocare a diferenței dintre numărul de acțiuni prevăzute a fi alocate și numărul total de acțiuni alocat prin aplicarea secțiunii 8.2., fiind prevăzut totodată și dreptul de retragere din societatea divizată a celor ce nu sunt de acord cu divizarea și procedura retragerii. Referitor la condițiile de alocare a acțiunilor s-a stipulat că fiecare acționar care este de acord cu divizarea are posibilitatea de a-și exprima opțiunea cu privire la modul de alocare al numărului de acțiuni deținute la societatea divizată.

Astfel, s-a arătat că fiecare acționar este liber să opteze pentru orice număr de acțiuni la societatea divizată, respectiv beneficiare, pentru ca la punctul 8.2. să fie reglementate regulile de exprimare a opțiunilor și condițiile de validare a declarațiilor de opțiune. În ceea ce privește alocarea acțiunilor și criteriile de alocare, s-a stipulat ca fiecărui acționar care a făcut o declarație de opțiune validă să i se aloce câte un număr de acțiuni la fiecare dintre societățile beneficiare, fiecare egal cu numărul solicitat în declarația de opțiune. De asemenea, a fost reglementată, prin pct. 8.4 și realocarea automată a acțiunilor în caz de supraalocare sau subalocare, în cazul în care se exprimă mai multe opțiuni decât cele oferite prin proiect față de toate societățile implicate în divizare sau invers când sunt exprimate mai puține opțiuni față de acțiunile oferite prin proiect pentru aceleași societăți.

În cazul subalocării, s-a stabilit ca realocarea să se facă către acționarii care au optat valid să le fie alocate un număr de acțiuni mai mic decât numărul de acțiuni deținute la societatea divizată înainte de divizare și către cei care nu și-au exprimat în mod valid opțiunea. În acest context factual și legal, tribunalul a apreciat că motivele de nulitate invocate de reclamant sunt neîntemeiate, în condițiile în care în proiectul de divizare s-a stabilit posibilitatea pentru fiecare acționar să opteze pentru oricare din cele cinci societăți implicate în operațiunea divizării potrivit criteriilor de alocare detaliate la pag. 8.24.

A mai reținut tribunalul, totodată, că divizarea hotărâtă are caracterul unei divizări asimetrice parțiale în interesul acționarilor, în sensul art. 250 1 din Legea nr. 31/1990 republicată, modalitate permisă de lege care, deși nu asigură participarea acționarilor la toate societățile implicate în această operațiune proporțional cu cota deținută în societatea care se divide, asigură tuturor acționarilor, inclusiv celor minoritari, posibilitatea de a-și exprima opțiunea pentru toate cele cinci societăți și pentru orice număr de acțiuni, care nu trebuie să depășească numărul deținut inițial în societatea divizată. Referitor la cauza ilicită, prima instanță a reținut că dispozițiile art. 968 C. civ.

nu își găsesc incidența, scopul divizării inserat în proiect a fost acela ca societatea să transfere fără a fi dizolvată două ramuri de activitate către cele patru societăți nou înființate și, chiar dacă fundamentarea economică nu a fost detaliată, lipsa altor elemente cu privire la obiectivele și perspectivele divizării nu conduc la concluzia unei cauze nelicite, astfel cum este definită de art. 968 C. civ. Apelul. Decizia pronunțată de instanța de control judiciar. Competența. Curtea de Apel Pitești la data de 11 iunie 2010. Prin decizia nr. 53/A-C din 11 iunie 2010, Curtea de Apel Pitești, Secția comercială, contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondat apelul declarat de reclamant împotriva sentinței fondului.

Răspunzând motivelor de apel, instanța de control judiciar a reținut, în sinteză, că sub aspectul criteriilor de alocare prevăzute în proiect nu se justifică susținerea reclamantului de excludere din cadrul societății mamă a acționarilor care nu au depus declarația de opțiune. Criteriile de alocare a numărului de acțiuni pentru fiecare din cele cinci societăți implicate în operațiune au fost stabilite precis și ele impun concluzia respectării dreptului esențial al tuturor acționarilor de a opta cu privire la modul de alocare al acțiunilor. Referitor la cauza ilicită a divizării instanța de control a constatat că scopul vizat de operațiunea divizării societății mamă a fost impus de interesele societății, acționarii acesteia hotărând cu majoritate de voturi că acest scop, respectiv reașezarea structurii financiare și operaționale a afacerii, este oportun.

Recursul. Motivele de recurs. Împotriva acestei decizii reclamantul I.A. a declarat recurs pentru motive de nelegalitate vizând aplicarea greșită a legii (art. 304 pct. 9 C. proc. civ.). Potrivit recurentului, prin soluția adoptată instanțele au încălcat flagrant dispozițiile art. 238 alin. (2), art. 241 lit. c) și k), a art. 250 1 din Legea nr. 31/1990 și ale Directivei nr. 82/891/CCE din 17 decembrie 1982. În argumentarea susținerii sale recurentul a arătat că, în raport de textele legale incidente, acțiunile despre a căror alocare se poate discuta sunt numai acțiunile emise la constituire de societățile nou înființate prin divizare și nicidecum acțiunile rămase (neanulate) ale societății divizate și, prin urmare, numai acestea puteau reprezenta obiectul așa zisului „drept de opțiune”.

În opinia recurentului, sub pretextul neexercitării dreptului de opțiune în cadrul divizării, a fost exclus din societatea divizată prin deposedarea de acțiunile deținute până la momentul divizării. Referitor la cauza ilicită recurentul a arătat că fundamentul economic declarat prin proiectul de divizare în realitate nu a fost urmărit, scopul imediat fiind înlăturarea acționarilor minoritari. În susținerea acestei critici recurentul a invocat și concluziile raportului de expertiză potrivit cărora societățile nou înființate nu au desfășurat nici un fel de activitate. Totodată, recurentul a precizat că își menține și critica privind obiectul imposibil de determinat față de criteriile de alocare propuse.

Concluzionând, recurentul a solicitat admiterea recursului, modificarea deciziei atacate în sensul admiterii apelului și, pe fond, admiterea acțiunii introductive și constatarea nulității absolute a hotărârii A.G.A. nr. 1 din 23 martie 2008. Asupra recursului: Înalta Curte, verificând în cadrul controlului de legalitate decizia atacată în contextul criticilor formulate, a constatat că recursul este nefondat. Dispozițiile art. 238 alin. (2) lit. a) și b), a căror încălcare este invocată, definesc și reglementează două metode de divizare totală a unei societăți comerciale care dizolvându-se fără lichidare va transmite patrimoniul său în întregime mai multor societăți preexistente sau care iau ființă pe această cale.

Or, în cauză prin proiectul de divizare adoptat de adunarea generală a acționarilor s-a produs o divizare parțială atipică prin desprinderea unei părți din patrimoniul societății supusă divizării și transferarea către patru societăți noi astfel constituite. Dispozițiile art. 250 1 din LSC permit o astfel de divizare atipică în care criteriul de distincție îl reprezintă destinația acțiunilor emise de societățile beneficiare, respectiv acționarii societății divizate (ipoteza din cauză) sau societatea care transferă activele. Efectele acestui mod de divizare sunt cele reglementate de art. 250 alin. (1) lit. a) și b) din LSC, respectiv transferul unei părți din activul și pasivul societății supusă operațiunii divizării, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiect.

Potrivit proiectului de divizare s-a stabilit posibilitatea ca fiecare acționar să opteze pentru oricare dintre cele cinci societăți implicate, inclusiv pentru societatea pârâtă, pe baza criteriilor de alocare prezentate în art. 8.21 și 8.22. Aceste criterii au fost verificate în raportul întocmit potrivit art. 243 3 din LSC de expertul desemnat de judecătorul delegat de la O.R.C. sub aspectul ratei de schimb a acțiunilor și a metodelor utilizate în cele patru etape, de alocare, subalocare, distribuire a acțiunilor rămase nealocate și o alocare automată, ca ultimă etapă. Cum regulile de repartizare a acțiunilor stabilite prin proiectul de divizare aprobat de adunarea generală nu încalcă niciuna din interdicțiile prevăzute în art. 250 alin. (3) din LSC, susținerea recurentului, în sensul că prin modul de alocare al acțiunilor și-a pierdut dreptul de proprietate asupra acțiunilor deținute la societatea mamă, apare fără suport faptic și legal.

Argumentul recurentului potrivit căruia, deși repartizarea acțiunilor la societățile nou înființate poate fi asimetrică, în ipoteza anulării acțiunilor la societatea divizată trebuie aplicat principiul proporționalității, în sensul că trebuie să afecteze în aceeași măsură pe fiecare acționar, este în sine contradictoriu, în măsura în care s-a acceptat de acționari o divizare asimetrică, distinct de faptul că principiul proporționalității repartizării acțiunilor către acționari la toate societățile beneficiare nu este prevăzut printre condițiile de fond ale divizării de la care acționarii nu pot deroga, în sensul că de la regula potrivit căreia acționarii trebuie să aibă aceeași cotă de participare la societățile nou înființate cu cea deținută în societatea divizată, se pot conveni, în cazul unei divizări asimetrice, și alte modalități de împărțire cu acordul acționarilor, cu respectarea numărului de acțiuni pe care le dețin.

Altfel spus, anularea unui număr de acțiuni la societatea divizată este rezultatul aplicării criteriilor de alocare acceptate de acționari în cadrul procesului de divizare parțială asimetrică. În sfârșit, în condițiile în care s-a stabilit dreptul pentru fiecare acționar să opteze liber pentru orice număr de acțiuni la oricare dintre cele cinci societăți implicate în procesul divizării, fără însă a depăși numărul inițial de acțiuni deținute în societatea divizată, precum și criterii de alocare și realocare de natură să asigure participarea efectivă a tuturor acționarilor la operațiunea divizării, susținerea recurentului, în sensul că i-a fost încălcat dreptul de proprietate asupra acțiunilor deținute, în condițiile în care nu și-a exercitat dreptul de opțiune, nu se confirmă deoarece recurentul a primit acțiuni la societățile beneficiare urmare aplicării criteriului de alocare automată.

Cum divizarea reprezintă o operațiune complexă, și nu o simplă repartizare de acțiuni, criteriile și etapele de alocare stabilite prin proiectul de divizare și supuse votului adunării generale a acționarilor, au menirea de a asigura coerență și transparență unei astfel de operațiuni, așa încât susținerea recurentului de încălcare ,,în mod subtil, dar cert” a dreptului său de proprietate asupra acțiunilor nu are fundament. Și critica referitoare la pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Directiva 82/891/CEE din 17 decembrie 1982 se vădește nefondată. Prevederile directivei au fost transpuse în legislația națională în art. 134 alin. (1) lit. d) și alin. (4) din Legea nr. 31/1990 ca o măsură de protecție a acționarilor minoritari care nu sunt de acord cu propunerea de divizare sau fuziune.

În acest sens, în proiectul de divizare adoptat de adunarea generală s-a prevăzut dreptul de retragere din societate a acționarilor care nu sunt de acord cu divizarea și procedura de urmat.(…) Pentru rațiunile mai sus înfățișate, Înalta Curte constatând că motivele invocate de către recurent nu relevă nici un aspect de nelegalitate în sensul art. 304 pct. 9 C. proc. civ., a respins recursul ca nefondat.