ÎCCJ, decizie (scj.ro #82970)

ÎCCJ, decizie (scj.ro #82970) (Înalta Curte de Casație și Justiție)

Hotărâre

AGA. Acțiune în constatarea nulității absolute. Divizare

parțială asimetrică. Condiții și efecte

Cuprins pe materii : Drept comercial. Divizarea

societăților comerciale

Index alfabetic : divizare parțială atipică

-  hotărâre AGA

-  nulitate absolută

Legea nr. 31/1990, art. 134 alin. (1) lit. d), alin. (4),

art. 238 alin. (2) lit. a) și b), art. 250 alin. (1)

lit. a) și b), art. 250

1

Divizarea asimetrică parțială în interesul acționarilor,

în sensul art. 250

1

din Legea nr. 31/1990 republicată,

deși nu asigură participarea acționarilor la toate

societățile implicate în această operațiune

proporțional cu cota deținută în societatea care se divide,

asigură tuturor acționarilor, inclusiv celor minoritari,

posibilitatea de a-și exprima opțiunea pentru toate

societățile implicate în divizare și pentru orice număr de

acțiuni, care nu trebuie să depășească numărul

deținut inițial în societatea divizată.

Astfel, în cazul acestui mod de divizare, de la regula potrivit

căreia acționarii trebuie să aibă aceeași cotă de

participare la societățile nou înființate cu cea

deținută în societatea divizată, se pot conveni și alte

modalități de împărțire cu acordul acționarilor, cu

respectarea numărului de acțiuni pe care le dețin.

Secția comercială, Decizia nr. 162 din 18 ianuarie

2011

Obiectul acțiunii introductive și hotărârea

pronunțată de Tribunalul Vâlcea ca primă instanță.

Reclamantul I.A., în calitate de acționar al SC V.P. SA, a

solicitat prin acțiunea înregistrată la 25 aprilie 2008 pe rolul

Tribunalului Vâlcea, să se constate nulitatea absolută a

hotărârii A.G.A. nr. 1/23 martie 2008 a SC V.P. SA prin care s-a aprobat

proiectul de divizare parțială a societății, reducerea

corespunzătoare a capitalului social și modificarea structurii

acționariatului.

Potrivit reclamantului, hotărârea A.G.A. din 23 martie

2008, prin care se aprobă proiectul de divizare, încalcă drepturile

intangibile ale acționarilor prin modul în care au fost stabilite criteriile

de alocare a acțiunilor emise de societățile beneficiare,

deoarece acționarul care nu-și exprimă opțiunea de

repartizare pierde integral drepturile de acționar al societății

care se divide și devine acționar la societățile

beneficiare.

Sub un al doilea aspect, reclamantul a susținut că

obiectul obligației de alocare stabilit în sarcina societății

care se divide nu este determinat sau determinabil.

Al treilea motiv de nulitate absolută invocat privește

cauza divizării, în opinia reclamantului scopul urmărit, de

înlăturare a acționarilor minoritari, fiind ilicit.(…)

Prima instanță, prin sentința nr. 419 din 24

februarie 2010, a respins ca nefondată cererea formulată de

reclamant.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut

următoarele, în fapt și în drept:

În baza Hotărârii AGEA a societății SC V.P. SA

din data de 22.10.2007 administratorul unic a primit mandat să

întocmească Proiectul de divizare, proiect vizat de judecătorul

delegat la data de 22.01.2008.

S-au stabilit condițiile divizării parțiale a pârâtei,

prin transferarea unei părți a capitalului social către patru

noi societăți, și anume V.I. SA (…); C.P. Bușteni SA (…),

V.P. SA (…) și V.A. SA (…).

S-a stabilit ca societatea pârâtă să își

păstreze obiectul său principal de activitate, numărul de acțiuni

rămas în patrimoniul acesteia fiind de 53.800.000.

Fundamentarea economică a divizării a fost

menționată la pct. 2.3., dispoziție prin care s-a stipulat

că scopul economic al divizării constă în reașezarea

structurii financiare și operaționale a afacerii prin separarea

și organizarea în societăți distincte a imobilelor, precum

și a activității de investiții în participații la alte

societăți comerciale.

Proiectul cuprinde elementele enumerate de art. 241 din Legea

nr. 31/1990 referitoare la rata de schimb a acțiunilor, cuantumul primei

de divizare, raportul de schimb al acțiunilor, condițiile de alocare

a acțiunilor emise de societățile beneficiare și criteriile

de alocare și realocare a diferenței dintre numărul de

acțiuni prevăzute a fi alocate și numărul total de

acțiuni alocat prin aplicarea secțiunii 8.2., fiind prevăzut

totodată și dreptul de retragere din societatea divizată a celor

ce nu sunt de acord cu divizarea și procedura retragerii.

Referitor la condițiile de alocare a acțiunilor s-a

stipulat că fiecare acționar care este de acord cu divizarea are

posibilitatea de a-și exprima opțiunea cu privire la modul de alocare

al numărului de acțiuni deținute la societatea divizată.

Astfel, s-a arătat că fiecare acționar este liber să opteze

pentru orice număr de acțiuni la societatea divizată, respectiv

beneficiare, pentru ca la punctul 8.2. să fie reglementate regulile de

exprimare a opțiunilor și condițiile de validare a

declarațiilor de opțiune.

În ceea ce privește alocarea acțiunilor și

criteriile de alocare, s-a stipulat ca fiecărui acționar care a

făcut o declarație de opțiune validă să i se aloce

câte un număr de acțiuni la fiecare dintre societățile

beneficiare, fiecare egal cu numărul solicitat în declarația de

opțiune.

De asemenea, a fost reglementată, prin pct. 8.4 și

realocarea automată a acțiunilor în caz de supraalocare sau

subalocare, în cazul în care se exprimă mai multe opțiuni decât cele

oferite prin proiect față de toate societățile implicate în

divizare sau invers când sunt exprimate mai puține opțiuni

față de acțiunile oferite prin proiect pentru aceleași

societăți.

În cazul subalocării, s-a stabilit ca realocarea să se

facă către acționarii care au optat valid să le fie alocate

un număr de acțiuni mai mic decât numărul de acțiuni

deținute la societatea divizată înainte de divizare și

către cei care nu și-au exprimat în mod valid opțiunea.

În acest context factual și legal, tribunalul a apreciat

că motivele de nulitate invocate de reclamant sunt neîntemeiate, în

condițiile în care în proiectul de divizare s-a stabilit posibilitatea

pentru fiecare acționar să opteze pentru oricare  din cele cinci

societăți implicate în operațiunea divizării potrivit

criteriilor de alocare detaliate la pag. 8.24.

A mai reținut tribunalul, totodată, că divizarea

hotărâtă are caracterul unei divizări asimetrice parțiale

în interesul acționarilor, în sensul art. 250

1

din Legea nr.

31/1990 republicată, modalitate permisă de lege care, deși nu

asigură participarea acționarilor la toate societățile implicate

în această operațiune proporțional cu cota deținută în

societatea care se divide, asigură tuturor acționarilor, inclusiv

celor minoritari, posibilitatea de a-și exprima opțiunea pentru toate

cele cinci societăți și pentru orice număr de acțiuni,

care nu trebuie să depășească numărul deținut

inițial în societatea divizată.

Referitor la cauza ilicită, prima instanță a

reținut că dispozițiile art. 968 C. civ. nu își găsesc

incidența, scopul divizării inserat în proiect a fost acela ca

societatea să transfere fără a fi dizolvată două

ramuri de activitate către cele patru societăți nou

înființate și, chiar dacă fundamentarea economică nu a fost

detaliată, lipsa altor elemente cu privire la obiectivele și

perspectivele divizării nu conduc la  concluzia unei cauze nelicite,

astfel cum este definită de art. 968 C. civ.

Apelul. Decizia pronunțată de instanța de

control judiciar. Competența.  Curtea de Apel Pitești la data de

11 iunie 2010.

Prin decizia nr. 53/A-C din 11 iunie 2010, Curtea de Apel

Pitești, Secția comercială, contencios administrativ și

fiscal, a respins ca nefondat apelul declarat de reclamant împotriva

sentinței fondului.

Răspunzând motivelor de apel, instanța de control

judiciar a reținut, în sinteză, că sub aspectul criteriilor de

alocare prevăzute în proiect nu se justifică susținerea

reclamantului de excludere din cadrul societății mamă a

acționarilor care  nu au depus declarația de opțiune.

Criteriile de alocare a numărului de acțiuni pentru

fiecare din cele cinci societăți implicate în operațiune au fost

stabilite precis și ele impun concluzia respectării dreptului

esențial al tuturor acționarilor de a opta cu privire la modul de

alocare al acțiunilor.

Referitor la cauza ilicită a divizării instanța

de control a constatat că scopul vizat de operațiunea divizării

societății mamă a fost impus de interesele societății,

acționarii acesteia hotărând cu majoritate de voturi că acest

scop, respectiv reașezarea structurii financiare și operaționale

a afacerii, este oportun.

Recursul. Motivele de recurs.

Împotriva acestei decizii reclamantul I.A. a declarat recurs

pentru motive de  nelegalitate vizând aplicarea greșită a legii

(art. 304 pct. 9 C. proc. civ.).

Potrivit recurentului, prin soluția adoptată

instanțele au încălcat flagrant dispozițiile  art. 238

alin. (2), art. 241 lit. c) și k), a art. 250

1

din Legea nr.

31/1990 și ale Directivei nr. 82/891/CCE din 17 decembrie 1982.

În argumentarea susținerii sale recurentul a arătat

că, în raport de textele legale incidente, acțiunile despre a

căror alocare se poate discuta sunt numai  acțiunile emise la

constituire de societățile nou înființate prin divizare

și  nicidecum acțiunile rămase (neanulate) ale

societății divizate și, prin urmare, numai acestea puteau

reprezenta obiectul așa zisului „drept de opțiune”.

În opinia recurentului, sub pretextul neexercitării

dreptului de opțiune în cadrul divizării, a fost exclus din

societatea divizată prin deposedarea de acțiunile deținute

până la momentul divizării.

Referitor la cauza ilicită recurentul a arătat că

fundamentul economic declarat prin proiectul de divizare în realitate nu a fost

urmărit, scopul imediat fiind înlăturarea acționarilor

minoritari. În susținerea acestei critici recurentul a invocat și

concluziile raportului de expertiză potrivit cărora

societățile nou înființate nu au desfășurat nici un

fel de activitate.

Totodată, recurentul a precizat că își

menține și critica privind obiectul imposibil  de

determinat  față de criteriile de alocare propuse.

Concluzionând, recurentul a solicitat admiterea recursului,

modificarea deciziei atacate în sensul admiterii apelului și, pe fond,

admiterea acțiunii introductive și constatarea nulității

absolute a hotărârii A.G.A. nr. 1 din 23 martie 2008.

Asupra recursului:

Înalta Curte, verificând în cadrul controlului de legalitate

decizia atacată în contextul criticilor formulate, a constatat că

recursul este nefondat.

Dispozițiile art. 238 alin. (2) lit. a) și b), a

căror încălcare este invocată, definesc și

reglementează două metode de divizare totală a unei

societăți comerciale care dizolvându-se fără lichidare va

transmite patrimoniul său în întregime mai multor societăți

preexistente sau care  iau ființă pe această cale.

Or, în cauză prin proiectul de divizare adoptat de adunarea

generală a acționarilor s-a produs o divizare parțială

atipică prin desprinderea unei părți din patrimoniul

societății supusă divizării și transferarea către

patru societăți noi astfel  constituite.

Dispozițiile art. 250

1

din LSC permit o astfel

de divizare atipică în care criteriul de distincție îl

reprezintă destinația acțiunilor emise de societățile

beneficiare, respectiv acționarii societății divizate (ipoteza

din cauză) sau societatea care transferă activele. Efectele acestui

mod de divizare sunt cele reglementate de art. 250 alin. (1) lit. a) și b)

din LSC, respectiv transferul unei părți din activul și pasivul

societății supusă operațiunii divizării,

în

conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiect.

Potrivit proiectului de divizare s-a stabilit posibilitatea ca fiecare

acționar să opteze pentru oricare dintre cele cinci

societăți implicate, inclusiv pentru societatea pârâtă, pe baza

criteriilor de alocare prezentate în art. 8.21 și 8.22.

Aceste criterii au fost verificate în raportul întocmit potrivit

art. 243

3

din LSC de expertul desemnat de judecătorul delegat

de la O.R.C. sub aspectul ratei de schimb a acțiunilor și a metodelor

utilizate în cele patru etape, de alocare, subalocare, distribuire a

acțiunilor rămase nealocate și o alocare automată, ca

ultimă etapă.

Cum regulile de repartizare a acțiunilor stabilite prin

proiectul de divizare aprobat de adunarea generală nu încalcă niciuna

din interdicțiile prevăzute în art. 250 alin. (3) din LSC,

susținerea recurentului, în sensul că prin modul de alocare al

acțiunilor și-a pierdut dreptul de proprietate asupra acțiunilor

deținute la societatea mamă, apare fără suport faptic

și legal.

Argumentul recurentului potrivit căruia, deși

repartizarea acțiunilor la societățile nou înființate poate

fi asimetrică, în ipoteza anulării acțiunilor la societatea

divizată trebuie aplicat principiul proporționalității, în

sensul că trebuie să afecteze în aceeași măsură pe

fiecare acționar, este în sine contradictoriu, în măsura în care s-a

acceptat de acționari o divizare asimetrică, distinct de faptul

că principiul proporționalității repartizării

acțiunilor către acționari la toate societățile

beneficiare nu este prevăzut printre condițiile de fond ale

divizării de la care acționarii nu pot deroga, în sensul că de

la regula potrivit căreia acționarii trebuie să aibă

aceeași cotă de participare la societățile nou

înființate cu cea deținută în societatea divizată, se pot

conveni, în cazul unei divizări asimetrice, și alte

modalități de împărțire cu acordul acționarilor, cu

respectarea numărului de acțiuni pe care le dețin.

Altfel spus, anularea unui număr de acțiuni la

societatea divizată este  rezultatul aplicării criteriilor de

alocare acceptate de acționari în cadrul procesului de  divizare

parțială asimetrică.

În sfârșit, în condițiile în care s-a stabilit dreptul

pentru fiecare acționar să opteze liber pentru orice număr de

acțiuni la oricare dintre cele cinci societăți implicate în

procesul divizării, fără însă a depăși numărul

inițial de acțiuni deținute în societatea divizată, precum

și criterii de alocare și realocare de natură să asigure

participarea efectivă a tuturor acționarilor la operațiunea

divizării, susținerea  recurentului, în sensul că i-a fost

încălcat dreptul de proprietate asupra acțiunilor deținute, în

condițiile în care nu și-a exercitat dreptul de opțiune, nu se

confirmă deoarece recurentul a primit acțiuni la

societățile beneficiare urmare aplicării criteriului de alocare

automată.

Cum divizarea reprezintă o operațiune complexă,

și nu o simplă repartizare de acțiuni, criteriile și

etapele de alocare stabilite prin proiectul de divizare și supuse votului

adunării generale a acționarilor, au menirea de a asigura

coerență și transparență unei astfel de

operațiuni, așa încât susținerea recurentului de încălcare

,,în mod subtil, dar cert” a dreptului său de proprietate asupra

acțiunilor nu are fundament.

Și critica referitoare la pretinsa încălcare a

dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Directiva 82/891/CEE din 17 decembrie

1982 se vădește nefondată. Prevederile  directivei au fost

transpuse în legislația națională în art. 134 alin. (1) lit. d)

și alin. (4) din Legea nr. 31/1990 ca o măsură de protecție

a acționarilor minoritari care nu sunt de acord cu propunerea de divizare

sau fuziune.

În acest sens, în proiectul de divizare adoptat de adunarea

generală s-a prevăzut dreptul de retragere din societate a

acționarilor care nu sunt de acord cu divizarea și procedura de

urmat.(…)

Pentru rațiunile mai sus înfățișate, Înalta

Curte constatând că motivele invocate de către recurent nu

relevă nici un aspect de nelegalitate în sensul art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., a respins recursul ca nefondat.