ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3472/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 20 martie 2015, reclamanta SC AA. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și a creanțelor bugetare nr. x din 11 noiembrie 2014 și a Deciziei nr. 43482 din 18 decembrie 2014 de soluționare a contestației formulate împotriva procesului-verbal menționat.

Prin Sentința nr. 290 din 25 noiembrie 2015, Curtea de Apel Galați a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată, reținând, în esență, că, la întocmirea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și creanțelor bugetare nr. x/11 noiembrie 2014, au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale contractului de finanțare.

Împotriva acestei hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta SC AA. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii și anularea actelor contestate.

A susținut recurenta-reclamantă că nu a comis nicio neregulă de natură a se sancționa cu retragerea eligibilității proiectului, pentru că nu a încălcat art. 72 din Regulamentul (CE) 1698/2005, regulament cadru al Politicii Agricole Comune (PAC), articol care stabilește exclusiv și limitativ situațiile în care unui beneficiar i se pot lua toți banii. Unui beneficiar i se pot lua banii doar dacă modifică substanțial proiectul și, pentru nimic altceva, acest fapt fiind cerut imperativ de Comisia Europeană, autoritatea care gestionează programele finanțate din FEADR.

Autoritatea pârâtă a acționat vădit contra legii, nesocotind garanția oferită de Comisia Europeană beneficiarilor de fonduri și confundând activitatea de evaluare cu cea de control ex-post, prejudiciind atât beneficiarii, dar și România.

Nu există condiția ca un criteriu de eligibilitate sau de selecție să fie îndeplinit pe toată durata contractului, pentru că, chiar semantic, eligibilitatea și selecția stabilesc finalitatea unei faze eliminatorii, premergătoare, și se referă doar la data depunerii Cererii de finanțare și nu au cum să fie respectate încă 5 ani după implementarea proiectului.

Astfel, beneficiarul are doar o singură obligație, și anume să nu modifice substanțial proiectul pe o perioadă de 5 ani după implementare, iar reverificarea criteriilor de eligibilitate este absurdă, ilegală și chiar interzisă.

Potrivit Regulamentului (CE) 1290/2005 privind finanțarea politicii agricole comune, acreditarea și retragerea acreditării agențiilor de plăți și a organismelor coordonatoare, eligibilitatea cererilor precum și conformitatea lor cu normele comunitare se verifică înainte de autorizarea plăților. Astfel, reverificând cererea de finanțare prin raportare la criteriile de eligibilitate și de selecție din ghid, agenția-intimată oferă suficiente argumente pentru a-i fi retrasă acreditarea și nicidecum nu arată vreo neregularitate produsă de societate.

Potrivit art. 72 din Regulamentul (CE) 1968/2005, care instrumentează principiul perenității operațiunilor Comisiei Europene, unui beneficiar nu i se poate retrage finanțarea decât dacă a modificat substanțial proiectul.

Conform pct. 7 din Regulamentul (CE) 1975/2006, este necesar să se procedeze la controale ex-post ale investițiilor pentru a se verifica respectarea dispozițiilor art. 72 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1968/2005, dacă beneficiarul a modificat sau nu substanțial proiectul.

Raportat la obligațiile pe care le are un beneficiar, la prevederile legale privind controlul ex-post și raportat la condițiile de acreditare ale agenției intimate, constatările privind nemenținerea criteriilor de eligibilitate și de selecție sunt irelevante, ilogice și ilegale, măsura dispusă fiind vădit nelegală.

Principiul perenității operațiunilor Comisiei Europene își are originea în principiul securității raporturilor juridice și în principiul proporționalității sancțiunii cu abaterea, principii de drept comunitar cu aceeași forță ca și drepturile fundamentale ale omului.

Printr-o decizie de îndrumare a secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a stabilit că reevaluarea unor proiecte finanțate prin SAPARD sau FEADR se poate face numai dacă există suspiciuni de fraudă, ce trebuie constatată fie de organele interne, fie de organismul comunitar, OLAF. Astfel, nefiind acuzată de nicio fraudă, actele de control sunt profund greșite.

A mai apreciat recurenta-reclamantă că neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate nu este echivalentă cu nefolosirea obiectelor finanțate conform scopului, după cum greșit a reținut prima instanță. Intimata-pârâtă a indus în eroare instanța de fond, selectând anumite criterii de eligibilitate și de selecție dintre cele pe care nu le mai respectă și care nu sunt obligatorii în ex-post.

Constatările privind restanțele la buget și bănci sau fluctuația numărului de angajați au caracter infamant. Din punct de vedere moral, nu e nimic de condamnat în faptul că o societate cu producție agricolă înregistrează, din când în când, datorii la buget sau la bănci, pentru că veniturile din agricultură sunt sezoniere și nu ritmice. Sunt ridicole constatările reținute de instanță privind faptul că bilanțurile contabile la 31 decembrie 2011, 31 decembrie 2012 și 31 decembrie 2013 evidențiau datorii la buget, pentru că datoriile din luna decembrie a fiecărui an sunt exigibile la 25 ianuarie a anului următor.

Pentru considerente etice este o afirmație falsă din punct de vedere logic echivalarea nerespectării unui criteriu de eligibilitate, oricare ar fi el, cu neutilizarea bunurilor conform scopului. Nu există obligația legală a respectării criteriilor de eligibilitate pe perioada de valabilitate a contractului, fiindcă norma legală nu poate consacra absurdul.

În ceea ce privește nemenținerea locurilor de muncă, a doua constatare cu caracter infamant, intimata a făcut confuzie între locuri de muncă și persoane angajate. A avut și 9, 11 și 14 angajați, însă nu înțelege cum, având mai mulți angajați decât numărul minim necesar, încalcă criteriul de selecție. De asemenea, reproșul intimatei că 9 angajați din cei 14 ar fi din mediul urban denotă lipsa de raportare la realitate și la normele sociale comun acceptate. Într-adevăr, unul dintre scopurile PNDR este crearea locurilor de muncă în mediul rural, dar angajații pot fi din orice loc din Europa unde se aplică Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Nu se interzice orășenilor să lucreze la țară și este absolut interzis și discriminatoriu să refuzi dreptul unei persoane de a munci pe motiv de domiciliu.

Criteriul pentru crearea unui loc de muncă pentru fiecare 25.000 de euro este un criteriu de selecție care nu afectează eligibilitatea. Chiar dacă s-ar admite prin absurd că ar fi fost încălcat acest criteriu, că acest criteriu s-ar referi la numărul de angajați și nu la locurile de muncă, că se poate constata această abatere în ex-post și nu la data depunerii cererii de finanțare și că accesul la un loc de muncă ar fi condiționat de domiciliul în mediul rural, tot nu există motiv pentru retragerea finanțării, pentru că nu există prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene. Cum ar putea motiva instanța că ar fi produs un prejudiciu din moment ce nu a luat locul vreunui alt potențial beneficiar și de vreme ce au rămas 100.000.000 de euro nefolosiți în cadrul Măsurii nr. 312.

A mai susținut recurenta-reclamantă că actul de control, considerat temeinic și legal de instanța de fond, este, de fapt, greșit fundamental, făcându-se confuzie între eligibilitatea cheltuielilor și eligibilitatea proiectului. Actele de control abundă în confuzii între termeni paronimi, iar prin volumul de afirmații par că prezintă acuze grave. În realitate, constatările și afirmațiile sunt rizibile, dar paronimele maschează incompetența gravă și veritabilul naufragiu de la legalitate, prevederile comunitare fiind interpretare și aplicate de o manieră absolută originală.

Eligibilitatea cheltuielilor care ar fi fost declarate neeligibile în urma controlului nici măcar nu a fost reverificată. Eligibilitatea sau nu a cheltuielilor nu are nicio legătură cu utilizarea sau nu conform scopului a bunurilor finanțate așa cum greșit a reținut instanța de fond. Doar menținerea eligibilității proiectului este în legătură cu utilizarea conform scopului a bunurilor finanțate. Doar menținerea eligibilității proiectului este în legătură cu utilizarea conform scopului a bunurilor finanțate. Eligibilitatea cheltuielilor privește altceva și se stabilește în a doua fază a unui proiect prin verificarea cererilor de plată, nu a cererii de finanțare.

Confuzia între eligibilitatea proiectului și eligibilitatea cheltuielilor arată că instanța de fond a fost indusă în eroare de intimată, fiindcă, pentru un cunoscător, confuzia este evidentă. Un proiect eligibil se execută, efectuându-se atât cheltuieli eligibile cât și cheltuieli neeligibile. I-au fost verificate cererile de plată și i s-au rambursat cheltuieli eligibile, încheindu-se, astfel, implementarea proiectului. Nu se pot declara în ex-post ca neeligibile cheltuielile făcute, fără să existe niciun fel de verificare și constatare asupra acestora.

În ex-post, intimata trebuia să facă doar verificările legate de nemodificarea substanțială a contractului, conform art. 29 și 30 din Regulamentul (CE) 1975/2006. Verificarea cererii de finanțare la 5 ani de la data depunerii sale și formularea de concluzii despre implementare sau eligibilitatea cheltuielilor este un caz tipic de malpraxis.

A mai susținut recurenta-reclamantă, în ceea ce privește aspectul că ar fi creat artificial condițiile de accesare a fondurilor europene pe Măsura 312 din PNDR 2007 - 2013 și că ar fi încălcat, astfel, art. 4 pct. 8 din Regulamentul (CE) 1698/2011, că instanța de fond a aplicat greșit norma legală, aspect lămurit de CJUE prin decizia din Cauza C-434/12.

În Cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD contra Bulgariei, CJUE a stabilit că, pentru a se putea sancționa crearea artificială a condițiilor de accesare, sunt irelevante dovezile privind latura subiectivă a abaterii dacă nu se face și proba laturii obiective a abaterii.

Obiectivul general al Măsurii 312 este "dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale". Conform CJUE, pentru a exista suspiciunea creării artificiale a condițiilor de accesare, este esențială stabilirea dimensiunii economice a beneficiarului real, în sensul că dimensiunea economică nu trebuie să depășească categoria microîntreprinderii.

Nici măcar adunat, patrimoniul sau cifra de afaceri a tuturor societăților comerciale a tuturor rudelor, nu doar cele enumerate de intimata-pârâtă în procesul-verbal de control, nu depășește 2.000.000 de euro. Nicio constatare a agenției-intimate nu vizează esența abaterii de creare artificială a condițiilor de accesare așa cum a fost clarificat conținutul acestei abateri de către CJUE.

Abaterea invocată privește accesarea fondurilor și nu privește perioada ex-post. Agenția-intimată ar fi trebuit să respingă cererea de finanțare dacă ar fi constatat existența acestei abateri, și nu să aprecieze abia în ex-post că s-ar fi comis o astfel de abatere în urmă cu 5 ani.

Abaterea de creare artificială a condițiilor de accesare nu a fost comisă, instanța aplicând greșit prevederile art. 4 pct. 8 din Regulamentul (CE) 65/2011, fără a aplica Decizia CJUE dată în lămurirea acestui text legal.

A mai arătat recurenta-reclamantă, referitor la lipsa datoriilor la bugetul statului și la faptul că nu ar fi menținut, în mod constant, cele 8 locuri de muncă propuse prin cererea de finanțare, că aceste două motive nu se subscriu prevederilor art. 72 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, referitoare la modificări substanțiale ale proiectului.

Art. 72 alin. (1) din actul invocat prevede că aceste modificări trebuie să îndeplinească, cumulativ, următoarele condiții: a) afectează natura sau condițiile de punere în aplicare sau creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivități publice și b) rezultă fie dintr-o modificare a naturii proprietății unei infrastructuri, fie din încetarea sau delocalizarea unei activități productive.

Conform principiului perenității operațiunilor Comisiei Europene, i s-ar fi putut aplica sancțiunea doar dacă se dovedea că a înstrăinat utilajele sau că nu le-a mai folosit. Agenția nu a arătat niciun motiv pentru retragerea eligibilității proiectului, ci a făcut in extenso o demonstrație a motivelor pentru care proiectul nu ar fi trebuit să fie eligibil. Însă, între aspectul că proiectul nu mai este eligibil și cel că proiectul nu trebuia să fie eligibil este o diferență uriașă de responsabilitate, în ipoteza ultimă responsabilitatea aparținând agenției, care recunoaște că nu respectă condițiile de acreditare.

Păstrarea eligibilității se verifică în ex-post, iar stabilirea eligibilității în raport cu ghidul nu se poate verifica în ex-post, fiind posibilă doar ante-post.

A concluzionat recurenta că instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, pentru că nu a ținut cont de principiul perenității operațiunilor Comisiei Europene reglementat la art. 72 din Regulamentul (CE) 1968/2005, nu a înlăturat constatările din actul de control care au vizat orice altceva decât prevederile legale ale art. 29, 30 din Regulamentul 1975/2006, nu a sancționat, ca inadmisibile, constatările din procesul-verbal și nu a aplicat corect norma de incriminare a creării artificiale a condițiilor de accesare astfel cum a fost clarificată de CJUE în Cauza 434/12.

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește susținerea recurentul că nu ar exista obligația beneficiarului de a menține și respecta criteriile de eligibilitate pe toată durata de valabilitate a contractului, a arătat intimata-pârâtă Ghidului solicitantului prevede toate criteriile de eligibilitate și cerințele privind acordarea ajutorului financiar nerambursabil. Toate activitățile pe care solicitantul se angajează să le efectueze prin investiție, atât în faza de implementare a proiectului, cât și în perioada de monitorizare, și pentru care a primit punctaj la selecție, devin obligatorii, în caz de nerespectare plățile fiind sistate și contractul reziliat.

Astfel, în raport cu cele identificate în urma controlului, datorii fiscale restante către bugetul consolidat al statutului, către instituții bancare, nemenținerea structurii de personal, nerealizarea viabilității minime obligatorii, soluția instanței de fond este legală și temeinică.

Referitor la faptul că recurenta-reclamantă nu ar fi creat artificial condițiile de accesare a fondurilor europene pe Măsura 312, în Cauza C-343/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 a fost interpretat în sensul că pentru punerea în aplicare a acestuia sunt necesare prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv și că, pentru a fi respinsă o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR pentru motivul că un proiect de investiții nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea ajutorului, trebuie luate în considerare și elementele obiective din speță.

În cauză, au fost identificate elemente comune între cele SC AA. SRL și SC A. SRL, elemente care, coroborate și analizate simultan și comparativ, conduc la suspiciunea de creare de condiții artificiale.

În ceea ce privește susținerea recurentei, în legătură cu interdicția reverificării criteriilor de eligibilitate, a arătat intimata că, potrivit Manualului de proceduri al DCA, Compartimentul Contro Ex-Post efectuează verificări privind respectare menținerii criteriilor de eligibilitate și selecție pe perioada de valabilitate a contractului de finanțare și privind modul în care beneficiarii duc la îndeplinire angajamentele asumate prin cererea de finanțare.

Neîndeplinirea unuia dintre criteriile de eligibilitate și selecție pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare, respectiv nefolosirea obiectivelor finanțate conform scopului destinat, reprezintă nereguli, pentru care este stipulată sancțiunea de declarare ca neeligibilă a cheltuielilor aferente și declanșarea procedurii de constituire și recuperare de debit potrivit legislației aplicabile creanțelor bugetare.

Reclamanta, în cunoștință de cauză, a procedat la fracționarea artificială a unui proiect de investiții, încercând a depăși plafonul maxim de sprijin financiar. Acționarea concertată și deliberată prin interpunerea unor societăți comerciale doar aparent autonome și independente în vederea obținerii a două finanțări și concentrarea fondurilor nerambursabile doar în favoarea unui singur grup sau a unei singure persoane contravine condițiilor oricărei măsuri din cadrul FEADR, nu numai Măsurii 312.

Referitor la aspectul datoriilor restante la bugetul de stat, recurenta-reclamantă a înregistrat sistematic datorii și obligații restante, încălcând prevederile contractului de finanțare. Astfel, nu a realizat viabilitatea minimă obligatorie, indicator care reprezintă unul dintre criteriile de eligibilitate.

De asemenea, nici criteriul de eligibilitate privind crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural nu a fost menținut pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare, pentru că 9 contracte dintre cele 14 contracte individuale de muncă au fost încheiate cu persoane care domiciliază în mediul urban.

A mai arătat intimata-pârâtă că, potrivit art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporționalității se aplică ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate. În cauză, neregulile au fost identificate în toată perioada de monitorizare, de la data ultimei plăți efectuate și până la data întocmirii procesului-verbal de constatare.

Conform art. 4 și 5 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat. În cazul abaterilor intenționate sau săvârșite prin neglijență, sancțiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat. Astfel, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, obligația de recuperare a fondurilor UE intervenind automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

II. Soluția instanței de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 22 martie 2018, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond.

2.1. Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reține incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.2. Între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (actualmente Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, conform O.U.G. nr. 41/2014), în calitate de autoritate contractantă, și SC AA. SRL, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x la data de 1 iulie 2010, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru punerea în aplicare a proiectului "Achiziție de utilaje pentru prestări servicii aferente producției vegetale".

Urmare a suspiciunii de neregulă emise de Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 2 Sud-Est Constanța, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă urmare a nerespectării condițiilor contractuale din contractul de finanțare.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și a creanțelor bugetare nr. x din 11 noiembrie 2014, reținându-se că beneficiarul a încălcat prevederile contractului de finanțare și legislația în vigoare, s-a constatat că datorează un debit de 855.966,88 RON, constând în recuperarea sprijinului financiar nerambursabil acordat.

SC AA. SRL a solicitat anularea procesului-verbal, contestația sa fiind respinsă prin Decizia nr. 43482 din 18 decembrie 2014 emisă de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei SC AA. SRL de anulare a actelor emise de AFIR, ca neîntemeiată.

2.3. Nu sunt fondate susținerile recurentei, în sensul că nu există condiția ca un criteriu de eligibilitate și de selecție să fie îndeplinit pe toată durata contractului, că autoritatea pârâtă ar fi nesocotit garanția oferită beneficiarilor de fonduri, confundând activitatea de evaluare cu cea de control ex-post, și că, astfel, s-ar fi încălcat principiul perenității operațiunilor.

Potrivit art. 3 din Anexa I la contractul de finanțare, beneficiarul s-a obligat să respecte pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare și să nu modifice substanțial proiectul pe o perioadă de 5 ani de la ultima plată.

Această obligație a fost consemnată și în Declarația pe propria răspundere a solicitantului cererii de finanțare, menționându-se și faptul că proiectul va deveni neeligibil în cazul în care nu-și va respecta obligațiile asumate.

Astfel, însăși recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiar, s-a obligat la respectarea criteriilor de eligibilitate.

Într-adevăr, unele criterii de eligibilitate și selecție trebuie raportate la momentul aprobării finanțării nerambursabile (exempli gratia neprimirea unei finanțări nerambursabile în ultimii ani, extrasul de cont banca, vârsta beneficiarului), iar altele trebuie respectate întocmai pe toată durata implementării proiectului (exempli gratia nerealizarea datoriilor la bugetul de stat consolidat și la bugetul local, restanțe către unitățile bancare).

Prin urmare, clauzele contractului de finanțare semnat de părțile litigante conferă dreptul autorității contractante să monitorizeze proiectul pe o durată de 5 ani de la finalizarea acestuia și să recupereze sprijinul acordat, în situația identificării unor nereguli.

De altfel, potrivit art. 4 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, statele membre sunt obligate să instituie un sistem de control care să garanteze efectuarea tuturor controalelor necesare pentru verificarea eficace a respectării condițiilor de acordare a ajutorului, să se asigure că toate criteriile de eligibilitate prevăzute de legislația Uniunii sau de legislațiile naționale ori stabilite prin programele de dezvoltare rurală pot fi controlate pe baza unui set de indicatori verificabili.

În acest context, dacă se constată, cu ocazia unor verificări ulterioare, în cadrul mecanismului controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, că au fost încălcate prevederi ale legislației naționale sau comunitare, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale are obligația luării măsurilor de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit și încetarea valabilității contractelor de finanțare.

Scopul Agenției îl constituie implementarea tehnică și financiară a Fondului European pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală, după aderarea României la Uniunea Europeană, iar potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, una din principalele atribuții constă în "f) efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.".

La nivel național, în conformitate cu prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1698/2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR), ale Regulamentului Comisiei (CE) nr. 1998 din 15 decembrie 2006 pentru aplicarea art. 87 și 88 din Tratat la ajutoarele de minimis, a fost adoptată H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală prin Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 și a fost emis Ordinul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale nr. 567/2008 pentru aprobarea Schemei de ajutor de minimis "Sprijinirea activităților economice în vederea diversificării economiei rurale și a creșterii calității vieții în spațiul rural".

Art. 5 alin. (1) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2006 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală a prevăzut că "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale ale prezentului regulament, statele membre se asigură că toate criteriile de eligibilitate prevăzute de legislația comunitară sau națională sau de programele de dezvoltare rurală pot fi controlate prin intermediul unui set de indicatori verificabili care urmează să fie stabiliți de către statele membre".

Conform art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006, "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de aceste plăți și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin.".

Aceste din urmă dispoziții au fost preluate de cele ale art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, potrivit cărora "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 72 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20 septembrie 2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR) -Perenitatea operațiunilor privind investițiile, invocat de recurenta-reclamantă,

"(1) Fără a aduce atingere normelor privind libertatea de stabilire și libertatea de a presta servicii în sensul art. 43 - 49 din tratat, statul membru se asigură că contribuția FEADR nu rămâne blocată într-o operațiune de investiții cofinanțată decât în cazul în care această operațiune nu suferă, în termen de cinci ani de la data deciziei de finanțare de către autoritatea de gestionare, nici o modificare importantă: (a) care îi afectează natura sau condițiile de punere în aplicare sau creează un avantaj nejustificat unei întreprinderi sau unei colectivități publice; (b) care rezultă fie dintr-o modificare a naturii proprietății unei infrastructuri, fie din încetarea sau delocalizarea unei activități productive. (2) Sumele plătite în mod nejustificat se recuperează în conformitate cu articolul 33 din Regulamentul (CE) nr. 1290/2005."

Din aceste dispoziții legale, se constată că statul membru prin autoritatea specializată are obligația de a verifica dacă în termen de 5 ani operațiunea de finanțare a suferit o modificare importantă care să-i afecteze natura sau să creeze un avantaj nejustificat unei întreprinderi.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentei-reclamante, în cadrul unui control ex-post se poate verifica dacă un proiect finanțat nerambursabil a fost de natură să creeze un avantaj nejustificat unei întreprinderi, fără a se putea reține că a fost efectuată o reevaluare a cererii de ajutor sau a cererii de plată cu nerespectarea dispozițiilor legale și că ar fi fost încălcat principiul perenității operațiunilor.

Concluzia creării condițiilor artificiale a rezultat din analiza coroborată a relațiilor existente între recurenta beneficiară a finanțării nerambursabile și celelalte societăți comerciale menționate expres atât în actele administrative atacate cât și în sentința recurată, concluzie care nu ar fi putut să reiasă dintr-o analiză singulară a proiectului în cauză.

În aceste condiții nu se poate reține că prin efectuarea controlului ex-post s-a produs o încălcare a principiului perenității operațiunilor.

2.4. În ceea ce privește așa-zisul caracter infamant al constatărilor privind restanțele la buget și la bănci sau fluctuația numărului de angajați, beneficiarul contractului de finanțare, după cum s-a reținut anterior, trebuie să respecte cele asumate prin contract, inclusiv obligațiile referitoare la viabilitatea proiectului și, implicit, la crearea locurilor de muncă.

Pentru implementarea proiectului, recurenta-beneficiară și-a propus crearea a 8 locuri de muncă, respectiv 1 director, 1 contabil, 2 mecanici agricoli, 1 mecanic întreținere, 1 combainer și 2 paznici.

Conform memoriului justificativ, investiția era necesară pentru a suplini lipsa mijloacelor mecanice și efectuarea lucrărilor în timp optim și de bună calitate. Obiectivul general al proiectului a fost realizarea unei activități în domeniul prestărilor de servicii în agricultură în localitatea Vișani, județul Brăila, ca o sursă de venituri alternative din activități non-agricole pentru beneficiar și angajații acestuia.

Nu se poate reține nedumerirea recurentei, că, deși a avut mai mulți angajați decât numărul minim necesar, s-a apreciat încălcat criteriul de selecție pentru că, aspect necontestat, 9 angajați au fost din mediul urban.

Or, scopul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013, Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR), este acela al "îmbunătățirii calității vieții în zonele rurale și diversificarea economiei rurale".

Astfel, alegațiile sale, referitoare la dreptul la muncă al tuturor persoanelor, nediscriminatoriu, indiferent de domiciliul acestora, nu pot fi primite. Obligația creării locurilor de muncă în mediul rural era cunoscută și asumată de recurentă.

2.5. Nefondate sunt și susținerile recurentei, în sensul că nu ar fi produs un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și că instanța de fond a constatat în mod eronat crearea artificială a condițiilor de accesare, cu aplicarea greșită a art. 4 pct. 8 din Regulamentul (CE) 1698/2011, în raport cu cele lămurite de CJUE prin decizia din Cauza C-434/12.

În ceea ce privește noțiunea de "neregulă", raportat la prevederile O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, aceasta din urmă reglementează și potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, însă este o preluare a prevederilor comunitare în materie; potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Neregula este definită chiar de dispozițiile art. 16 din Anexa I "Prevederi Generale" a contractului de finanțare, care prevăd că, prin "neregulă", se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementărilor în vigoare, privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene și a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor și a bugetului național.

În cazul înregistrării unei nereguli, potrivit aceluiași art. 16, beneficiarul restituie integral valoarea finanțării necuvenite primite din partea autorității contractante în termenele prevăzute în cuprinsul actelor de notificare, iar dacă nu se conformează acestei obligații autoritatea contractantă stabilește penalități pentru întârziere și procedează la recuperarea sumei în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare.

Neregula, în cauză, constă tocmai în încălcarea interdicției ce rezultă din prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011, aceea ca beneficiarul să nu creeze în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Astfel, obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile în care s-au constatat nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Cu privire la interpretarea art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 12 septembrie 2013 în cauza C-434/12, Slancheva Sila, la care a făcut trimitere și recurenta-reclamantă, și a stabilit că acesta

"(...) trebuie interpretat în sensul că condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv. Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane. 2) Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare.".

De asemenea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că "proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune, pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins și, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea acestuia", în acest sens fiind și Hotărârea din 21 iulie 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb, C-515/03.

Curtea de Justiție a precizat că revine instanței naționale sarcina de a stabili existența acestor două elemente, care trebuie să fie dovedite în conformitate cu normele din dreptul național, în măsura în care nu se aduce atingere eficacității dreptului Uniunii (în acest sens Hotărârea din 14 decembrie 2000, Emsland-Stärke, C-110/99), în acest context fiind necesar a fi interpretate noțiunile "crearea artificială" a condițiilor necesare pentru a beneficia de o plată și "avantaj care contravine" în sensul articolului 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011.

Potrivit situației de fapt, necontestată de recurentă,

- locurile de implementare ale proiectelor sunt situate în aceeași localitate, respectiv jud. Brăila. Utilajele achiziționate de SC A. SRL au fost identificate pe amplasamentul aflat în proprietatea SC B. SRL, conform declarației verbale a doamnei C. - administrator și asociat unic al acestei societăți și, totodată, director tehnic la SC A. SRL, împreună cu o parte a utilajelor aferente beneficiarului SC AA. SRL. Panoul publicitar aferent investiției FEADR realizate de SC A. SRL a fost identificat la sediul social al beneficiarului SC AA. SRL, împreună cu panoul acesteia din urmă.

- contractele de comodat prin care au fost dobândite spațiile pe care au fost realizate cele două investiții au fost încheiate cu membrii ai familiei, respectiv SC AA. SRL a încheiat contract de comodat cu D. (mama doamnei C.), iar SC A. SRL a încheiat contract de comodat cu E. (tatăl doamnei C.).

- există grade de rudenie atât între persoanele din conducerea SC AA. SRL și SC A. SRL, cât și între persoanele din conducerea celor două societăți și persoanele din conducerea societăților către care au fost prestate servicii (SC F. SRL, SC G. SRL, SC B. SRL, SC H. SRL).

- asociații unici și administratorii societăților mai sus menționate au același domiciliu în mun. Brăila, cu excepția doamnei D.- asociat unic la SC AA. SRL.

- o parte a angajaților SC AA. SRL și SC A. SRL au fost angajați și la celelalte societăți ale familiei C., SC F. SRL, SC G. SRL etc., iar o parte a salariaților SC AA. SRL au figurat la SC A. SRL.

- administratorul SC AA. SRL, atât cel inițial cât și cel actual, figurează cu contract de muncă la SC A. SRL, iar administratorul SC A. SRL, atât cel inițial cât și cel actual, figurează cu contract de muncă la SC AA. SRL.

- s-a constatat că majoritatea clienților celor două societăți beneficiare ale finanțării în cadrul Măsurii 312 sunt aceiași, respectiv SC F. SRL, SC G. SRL, SC I. SA, SC J. SRL, și că SC AA. SRL a prestat servicii de reparații utilaje către SC A., iar aceasta din urmă a efectuat lucrări agricole pentru SC AA. SRL.

- SC AA. SRL a prestat aproximativ 87% dintre servicii către societățile deținute de familia C., iar SC A. SRL aproximativ 75% către societățile deținute de aceeași familie

- memoriile justificative anexate cererilor de finanțare aferente SC AA. SRL și SC A. SRL au fost întocmite de aceleași firme de proiectare și de consultanță, firme care au asigurat și consultanța pentru celelalte proiecte depuse de membrii familiei C..

- conform extraselor de cont prezentate la cererea de plată, atât SC AA. SRL cât și SC A. SRL figurează cu încasări de la SC F. SRL. SC H. SRL, societate deținută de familia C., a făcut dovada cofinanțării proiectului prin extras de cont conform căruia a încasat suma de 165.000,00 RON reprezentând avans reprezentând plată avans lucrări SC F. SRL.

Raportat la situația de fapt reținută, elementele identificate de autoritatea pârâtă drept criterii obiective justifică concluzia finală, că existența elementului subiectiv se bazează pe dovezi concrete.

Situația de fapt reliefează atât circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins, cât și elementul subiectiv, constând în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea acestuia.

Reține Înalta Curte că, prin Nota directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013, emisă de Comisia Europeană - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, s-a arătat că indicatorii de fraudă sau nereguli (denumite "stegulețe roșii") pot fi grupați în trei categorii: externi/fizici, de structură/juridici, de afaceri/contabili, fiind exemplificați asemenea indicatori, iar "experiența" arată că trebuie identificat în fiecare categorie cel puțin unul din indicatori.

Astfel, în cauză, s-au dovedit elementele de fapt, legale, economice, funcționale și personale, care pot fi grupate în trei categorii, indicatori externi/fizici (locurile de implementare ale proiectelor, contractele de comodat încheiate cu aceeași familie), indicatori de structură/juridici (același consultant, proiecte similare, legături de rudenie, salariați comuni), indicatori de afaceri/contabili (furnizori comuni, clienți comuni) și care rezultă din împrejurările menționate anterior.

Aceste elemente nu pot fi privite singular, ci în totalitatea lor și în legătură unele cu altele. Coroborate, aceste elemente sunt dovezi că, deși din punct de vedere formal au fost îndeplinite criteriile de eligibilitate, prin înființarea celor două societăți s-a acționat în mod concertat pentru crearea unor condiții artificiale în vederea accesării fondurilor europene în cadrul Măsurii 312, în sensul divizării unui proiect mai mare și obținerii a două finanțări prin două societăți create artificial în scopul accesării de fonduri europene, pentru aparența unor condiții de eligibilitate, în vederea obținerii unui avantaj nejustificat și depășirii plafonului maxim al ajutorului financiar nerambursabil, ceea ce contravine Programului FEADR Măsura 312 și constituie neregulă conform contractului de finanțare.

Privite în mod singular aceste împrejurări, existența unei relații de familie între asociații unici, a unor legături de rudenie între aceștia și alte persoane implicate, nu constituie o dovadă că s-a obținut un avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, însă, prin coroborarea acestor elemente, împreună cu toate celelalte menționate, s-a constatat că prin societățile beneficiare care desfășoară activități în agricultură, coordonate de același grup de persoane, s-au creat condiții artificiale în scopul obținerii finanțării nerambursabile.

Toate aceste elemente, legăturile de familie/rudenie, proiect, consultant, furnizori, identitatea majorității salariaților, identitatea majorității clienților, conduc la concluzia că, prin constituirea celor două societăți comerciale în modalitatea reținută s-a procedat la fracționarea unui proiect care depășește cuantumul ajutorului de minimis acordat prin Măsura 312.

Neregula săvârșită de recurenta-reclamantă, constând în crearea unor condiții artificiale de accesare a fondurilor europene, a fost stabilită pe baza unor elemente obiective din coroborarea cărora rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute pentru acordarea finanțării nerambursabile, obiectivul urmărit de Măsura 312 din cadrul FEADR, dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole, în scopul creșterii numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale, prin crearea și menținerea locurilor de muncă în spațiul rural, crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurală prestate de către microîntreprinderi, nu a fost îndeplinit, întrucât condițiile pentru obținerea finanțării nerambursabile au fost create în mod artificial, s-a acționat în mod concertat pentru obținerea unui avantaj nejustificat și depășirea plafonului ajutorului financiar. Crearea condițiilor artificiale prin fracționarea proiectelor, în vederea obținerii finanțării nerambursabile, a condus la depășirea valorii ajutorului de minimis de 200.000 de euro care putea fi acordată beneficiarilor pe o perioadă de 3 ani consecutivi.

Condițiile artificiale create prin fracționarea proiectelor, înființarea de noi entități juridice care, din punct de vedere formal, îndeplineau criteriile de eligibilitate, și au depus simultan cererilor de finanțare pentru cele două proiecte similare în cadrul Măsurii 312 FEADR, au permis eludarea restricțiile stabilite pentru ajutorul de minimis.

Modalitatea de obținere a finanțării nerambursabile prin crearea condițiilor artificiale, prin înființarea de entități juridice care formal îndeplinesc criteriile necesare de finanțare, împiedică în mod evident obiectivul Măsurii 312, care vizează sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi posibil, motiv pentru care sunt instituite restricții cu privire la valoarea ajutorului de minimis și depunerea de proiecte în cadrul măsurilor FEADR. Acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți solicitanți/beneficiari creează beneficiarului final un avantaj nejustificat, aspect care conduce la neîndeplinirea obiectivelor Măsurii 312, care vizează crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurală prestate de către microîntreprinderi.

Prin urmare, contrar susținerilor recurentei-reclamante, elementele evidențiate concretizează o coordonare deliberată în vederea creării de condiții artificiale de eligibilitate pentru obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor Măsurii 312, neputându-se reține aplicarea greșită a normelor de drept material prin sentința recurată.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC AA. SRL împotriva Sentinței nr. 290 din 25 noiembrie 2015 a Curții de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM