ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1795/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale București a solicitat anularea Deciziei nr. 13912/15.04.2015 și a procesului verbal de constatare nr. x/18.02.2015 emise de pârâtă.

În termen legal reclamanta, în temeiul art. 204 C. proc. civ. a completat acțiunea și în baza art. 15 pct. 1 din Legea nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării efectelor actelor administrative atacate până la soluționarea definitivă a contestației de față.

Prin sentința civilă nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă contestația astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, s-a dispus anularea Deciziei nr. 13912/15.04.2015 și a procesului-verbal de constatare nr. x/18.02.2015 emise de pârâtă precum și suspendarea executării actelor administrative contestate, până la soluționarea definitivă a contestației.

Se reține că atât în procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/2015, cât și în Decizia nr. 13912/2015 care au fost emise de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, în urma efectuării unui control ex-post în perioada de monitorizare a proiectului implementat de reclamantă prin Măsura 312 din cadrul PMDR, s-a concluzionat că neregula constată se circumscrie noțiunii de creare de condiții artificiale. Mai mult pe lângă neregula creării în mod forțat a condițiilor de accesare a fondurilor nerambursabile, reclamanta nu și-ar fi îndeplinit nici criteriile de eligibilitate EG 2 și S3 pentru care a primit punctaj în detrimentul altor solicitanți.

Aspectele constatate de către echipa de control referitoare la neregulă au fost detaliate la capitolul 6 din cadrul procesului verbal de constatare, iar la capitolul 8 din cadrul aceluiași proces-verbal s-a concluzionat faptul că beneficiarul S.C. A. S.R.L. a creat în mod artificial condițiile pentru obținerea sprijinului financiar nerambursabil.

De asemenea, la capitolul 7 - "Temeiul de drept " din cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare, s-au indicat în mod concret prevederile legale și contractuale încălcate, respectiv art. 11 (3) și art. 17 (3) din Anexa I la contractul de finanțare, art. 4 (8) din Regulamentul UE nr. 65/201 din 27.01.201 de stabilire a normelor de punere în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.

Cu privire la susținerile de nelegalitate ale actelor administrative fiscale prezentate de reclamantă instanța reține că sunt fondate, în ceea ce privește inaplicabilitatea și neîncălcarea disp. art. 4 alin. (8) din Regulament.

În cauza C 434/12 - Slancheva sila EOOD contra Bulgariei a rezultat că autoritatea de management din Bulgaria a stabilit crearea artificială a condițiilor de la data depunerii cererii de finanțare pe care a respins-o, or, în cauza de față, autoritatea a dispus măsura după efectuarea plăților și implementarea contractului. Așadar obiecțiile trebuiau ridicate la cererea de finanțare, nu într-un control ex-post.

Pe de altă parte, instanța europeană a interpretat legislația comunitară apreciind că o singură persoană poate deține oricâte societăți care să acceseze fonduri pe aceeași măsură doar ca aceste societăți să nu depășească dimensiunea unei micro-întreprinderi.

Împrejurarea că administratorul societății reclamante și administratorul S.C. B., în legătură cu care s-a reținut crearea de condiții artificiale pentru accesarea fondurilor, sunt afini (cumnați) era de notorietate de la depunerea cererilor, iar acest fapt, că doi cumnați care aveau deja o firmă cu care au accesat fonduri pe aceeași măsură, în mod evident nu pot fi sancționați conform pct. 4 (8) din Regulamentul 65/201 de crearea artificială a condițiilor în sensul acționării doar în interesul uneia, nefiind nicio similitudine cu situația reținută în cauza CJUE menționată.

Raportat la condițiile din Ghidul Măsurii 312, de la data contractului, singura restricție referitoare la firmele legate era ca "Acționarii majoritari ai unei societăți comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în același timp și pentru aceleași tipuri de investiții pentru măsura 312". Acționar majoritar este cel care deține mai mult de 50% +1 din numărul de părți sociale, ceea ce se putea constata din actele depuse odată cu cererile de finanțare.

Mai mult, se reține că potrivit procesului-verbal de constatare nu se menționează nicio încălcare a disp. art. 72 din Regulamentul CE nr. 1698/2005, care legiferează garanția Comisiei beneficiarilor că fondurile nerambursabile nu le pot fi retrase decât în condițiile prevăzute de acest text.

Curtea notează că autoritatea pârâtă avea ca limite ale obiectivelor controlului ex-post cele prevăzute de art. 29 din Regulamentul CE 65/201, respectiv "Se efectuează controale ex-post pentru operațiunile de investiții pentru a verifica respectarea angajamentelor, în conformitate cu art. 72 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1698/2005 sau prevăzute de programul de dezvoltare rurală.

Prin urmare, nefiind constatată o încălcare a articolului menționat, măsura dispusă prin actele contestate este contrară prevederilor comunitare enunțate.

Față de considerentele arătate va fi admisă contestația urmând a anula actele administrative contestate.

Constatând îndeplinite condițiile cumulativ prev. de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv s-a făcut dovada de consemnării cauțiunii de către reclamantă a cazului bine justificat prin raportare la art. 2 lit. t) și la) împrejurările legate de starea de fapt și de drept, în sensul aspectelor de nelegalitate a actelor contestate examinate anterior, precum și condiția pagubei iminente raportat la art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 întrucât reclamanta ar suferi o pagubă iminentă în cazul punerii în executare de îndată a actului administrativ.

Împotriva sentinței civile nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea acțiunii.

1) O primă critică pe care o aduce Sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond, în mod nelegal a admis acțiunea, motivând că în speță nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale

Prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită se indică o serie de legături existente între beneficiarul finanțării și o serie de entități juridice, legături care indică faptul că aceștia au acționat concertat spre realizarea obiectivelor și scopului unei entități juridice unice. Conduita beneficiarilor constituie o încălcare a dispozițiilor legale și comunitare prin crearea unei situații artificiale care să eludeze prevederile legale.

"Stegulețele roșii", terminologie consacrată la nivel comunitar, reprezintă indicatori de fraudă sau nereguli, iar identificarea acestora constituie un evident semnal de alarmă pentru subscrisa, în ceea ce privește finanțarea cercetată.

Raportând cele de mai sus speței de față, se observă că, potrivit documentelor existente precum și celor menționate de echipa de control în Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la APDRP sub nr. x, au fost identificate elemente comune între cele două entități juridice -reclamanta și S.C. C. S.R.L., elemente care analizate individual par a fi simple coincidențe ce nu atrag atenția asupra existenței vreunei nereguli în implementarea proiectelor, însă coroborate și analizate simultan și comparativ, conduc la suspiciunea de creare de condiții artificiale.

Așadar, se constată faptul că, S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiții artificiale de eligibilitate, în vederea obținerii finanțării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. au fost înființate artificial în scopul depășirii intensității sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

Analizând legăturile menționate mai sus, acestea conduc la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiții artificiale în scopul obținerii sprijinului financiar nerambursabil de către contestatar, fiind sub incidența Legii nr. 346/2004 și anume art. 4

4

alin. (4).

Trebuie avut în vedere faptul că, în baza memoriului justificativ și a planului de afaceri pe care beneficiarul SC A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanțare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil și selectat în detrimentul altor solicitanți.

Potrivit Ghidului solicitantului dacă din analiza de ansamblu a documentației corelată cu cele constatate cu ocazia verificărilor pe teren se concluzionează că solicitantul a procedat în orice fel la crearea artificială a condițiilor pentru obținerea sprijinul în cadrul măsurii 312,

De asemenea, Ghidul solicitantului aferent măsurii 312 dispune:

"Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanțată prin FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat. Proiectele solicitanților ai căror acționari majoritari au în derulare alte proiecte finanțate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile.

Un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul măsurii 312, cofinanțată prin FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat.

Proiectele solicitanților ai căror acționari majoritari au în derulare alte proiecte finanțate prin FEADR în cadrul acestei măsuri, nu sunt eligibile".

Așadar, particularitățile identificate nu pot conduce decât la o singură concluzie, și anume că, s-a urmărit încă de la bun început depășirea plafonului de minimis (achiționarea tuturor utilajelor necesare care într-un final să deservească un singur grup) prin fracționarea artificială a investiției.

2) A doua critică pe care o aduce Sentinței recurate are în vedere faptul că instanța de fond a considerat că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecțiile legate de condițiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanțare, nu într-un control ex-post",.

Conform Manualului de proceduri al DCA, Compartimentul Control Ex-Post (CCEP), efectuează verificări privind respectarea menținerii criteriilor de eligibilitate și selecție pe perioada de valabilitate a contractului de finanțare, precum și modul în care beneficiarii duc la îndeplinire angajamentele asumate prin cererea de finanțare.

Obiectivul activității de control este acela de a verifica corectitudinea, realitatea și exactitatea datelor și faptelor pe parcursul implementării proiectelor, cât și ulterior finalizării acestora, prin organizarea de controale ex-post, având ca scop implementarea acestora în concordanță cu prevederile legislației comunitare și naționale, precum și cu termenii și condițiile din contractul de finanțare încheiat între AFIR și beneficiar.

Atât legislația care reglementează FEADR cât și clauzele contractului de finanțare (art. 14 alin. (2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecțiile pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și orice alt organism cu atribuții în domeniu asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

In acest sens, sunt și prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8 -Monitorizarea și Evaluarea Proiectului:

a) 8(1) - Pe durata de valabilitate a prezentului contract. Beneficiarul trebuie sa își asume obligația furnizării Autorității Contractante, Comisiei Europene și/sau agenților lor autorizați, a oricărui document sau informative in măsura sa ajute la realizarea rapoartelor de monitorizare și evaluare a proiectului și sa admită drepturile lor de acces descris la art. 14

(2). și Articolul 13 - Eligibilitatea cheltuielilor:

13(2) - Sprijinul acordat va fi recuperate daca obiectivele finanțate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanțare, modifica substanțial proiectul sau in cazul in care acestea își modifica destinația intr-o perioada de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plați).

Mai mult, chiar dacă am accepta susținerile reclamantei potrivit cărora recurenta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanțare, toate aspectele menționate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controlului și recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat nelegal.

Chiar dacă s-ar aduce în discuție prevederile art. 5, alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, articol care precizează că "Obligația de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil", pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiții, respectiv eroarea autorității și nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situația în care este dovedită clar intenția beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condițiilor de obținere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuție "eroarea ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Față de cele de mai sus, rezultă că interpretarea beneficiarului privind o eventuală culpă a Autorității este una contrară normelor de drept material.

3) A treia critica pe care o aduce Sentinței recurate are în vedere greșita interpretare a instanței de fond privind legislația comunitară, apreciind că "o singură persoană poate deține oricâte societăți care să acceseze fonduri pe aceeași măsură, doar ca aceste societăți să nu depășească dimensiunile unei micro-întreprinderi"

În cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiție în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani.

În cazul în care un beneficiar, împotriva acestor reguli, dorește să primească finanțare mai mare decât limita acceptată într-o perioadă de 3 ani, va trebui ca în mod fraudulos să creeze o situație artificială pentru a obține finanțare în cadrul programului pentru a doua sau a treia oară, astfel că reținerea instanței de fond cum că "o persoană poate deține oricâte societăți dorește, care să acceseze fonduri pe aceeași măsură", este greșită.

Dimpotrivă, această practică, de a diviza un proiect complex, atât ca valoare cât și ca întindere, în mai multe proiecte, mai mici, care permite unui solicitant să realizeze mai multe proiecte pe aceeași măsură este interzisă prin prevederile legale în vigoare, respectiv conform prevederilor art. 3, alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care prevede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiași măsuri cofinantate din feadr, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat ."

Pentru respectarea condițiilor enumerate in Ghidul Solicitantului cât și pentru a evita producerea condițiilor artificiale, solicitantul trebuie să acționze independent, corect și să se limiteze la dezvoltarea unei singure investiții care să presupună acordarea unui singur ajutor nerambursabil, în limita a 200.000 euro.

Din această perspectivă, pentru a combate in mediul rural concentrarea in jurul unei singure persoane a tuturor opțiunilor de angajare ori de acționare în mediul de afaceri a fost creat programul FEADR, dorindu-se descentralizarea monopolului în mediul agricol.

4) A patra critică pe care o aduce Sentinței recurate se referă la faptul că instanța a omis să se pronunțe asupra neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate.

În ceea ce privește respectarea de către beneficiar a criteriilor de eligibilitate și selecție în baza cărora proiectul a fost declarat eligibil, selectat și contractat, echipa de control a constatat următoarele:

Din analiza documentelor financiar contabile prezentate de beneficiar se constată că veniturile din prestările de servicii înregistrate în perioada post implementare sunt cu mult sub nivelul celor prognozate în cererea de finanțare, și implicit nu a fost realizată viabilitatea minimă obligatorie (10%), indicator ce reprezintă unul din criteriile de eligibilitate (EG2).

- Mașină de rindeluit 150 mm, 2 buc, seriile 57 și 58; Mașină de rindeluit 261 mm, seria x. și pentru care proiectul a primit puncte la creiteriul de selecție S3 - "Proiecte care promovează activități meșteșugărești, de artizantat', echipa de control a constatat că în conformitate cu precizările din Cererea de finanțare, Anexa Bl. și a documentelor contabile din perioada post implementare, situația veniturilor este următoarea:

Din analiza balanțelor de verificare prezentate și a facturilor emise de către beneficiar din perioada noiembrie 2011 și până în august 2013 se constată că nu exista facturi de vânzare a produselor meșteșugărești înregistrate în fișa contului 701 "venituri din vânzarea produselor", sau contul 711 "variația stocurilor", privind vânzarea de produse meșteșugărești descrise a se confecționa în memoriu justificativ depus de beneficiar la cererea de finanțare în urma căruia proiectul "Achiziții de utilaje și echipamente pentru servicii de mecanizare și dezvoltare a activităților meșteșugărești în spațiul rural" a fost selectat și declarat eligibil pentru finanțare FEADR.

Din analiza documentelor prezentate reiese faptul că, de la data ultimei plăți efectuată de către A.P.D.R.P. (actuală A.F.I.R.), respectiv noiembrie 2011 și până în august 2013, beneficiarul S.C. A. S.R.L. nu a desfășurat activități meșteșugărești, iar din august 2013 până în prezent veniturile din activitățile meșteșugărești sunt mult sub ce a fost declarat în cererea de finanțare (chiar sub pragul viabilității minime, ex: 4.410 RON față de 184.460 RON estimat), constatându-se astfel că obiectivele finanțate nu sunt folosite conform scopului destinat nefiind respectat astfel Criteriul de selecție S3 - "Proiecte care promovează activități meșteșugărești, de artizantat", pentru care proiectul "Achiziții de utilaje și echipamente pentru servicii de mecanizare și dezvoltare a activităților meșteșugărești în spațiul rural" a fost punctat cu 20 de puncte.

Dată fiind situația descrisă, sumele decontate în baza Contractului de finanțare nr. x/09.06.2010, reprezentintă cheltuieli neeligibile și în aceste condiții a fost încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a cranțelor bugetare nr. x/18.02.2015.

În drept, își întemeiază recursul pe dispozițiile Noului C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 13/22.02.2006, O.U.G. 41/2014, Regulamentului (CE) nr. 65/2011, O.G. nr. 66/2014, H.G. nr. 875/2011, Hotărârii Guvernului nr. 224/2008, Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013, Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312, Contractul de finanțare și Anexele la contract.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11.04.2016, intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului declarat de pârâta A.F.I.R., ca nefondat.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 29 ianuarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei un punct de vedere cu privire la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin încheierea din 12.03.2018, constatând că cererea de recurs formulată de pârâta A.F.I.R. îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac la data de 07.05.2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru următoarele considerente:

Între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și S.C. A. S.R.L. a fost încheiat, la data de 09.06.2010, Contractul de Finanțare nr. x.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanțări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul achiziție de utilaje și echipamente pentru servicii de mecanizare și dezvoltare a activităților meșteșugărești în spațiul rural".

Conform celor precizate de beneficiar în Cererea de Finanțare, s-a urmărit diversificarea serviciilor de mecanizare, confecționarea de lăzi din răchită cu capac și cutii din papură cu capac, pentru populația din spațiul rural, prin achiziționarea de utilaje perfomante care să asigure creșterea capacității de producție.

De asemenea, prin implementarea acestui proiect beneficiariul și-a propus crearea a 8 locuri de muncă, cu caracter permanent și un flux monetar pozitiv cu efect direct asupta calității vieții a opt familii din zona de impact a proiectului.

Obiectivul general al proiectului l-a constituit dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea seriviciilor pentru populația rurală și a activităților meșteșugărești, în scopul creșterii numărului de locuri de muncă și a veniturilor adiționale.

Obiectivele specifice ale proiectului au fost:

- Creșterea și menținerea locurilor de muncă;

- Creșterea valorii adăugate în activități non-agricole;

- Crearea și diversificarea serviciilor pentru populația rurală; -încurajarea activităților meșteșugărești;

- Reducerea gradului de dependent de agricultură.

Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost de 1.162.837,00 RON, echivalentul a maxim 270.058,00 euro, iar valoarea maximă a finanțării nerambursabile fiind în sumă de 814.011,00 RON, echivalentul a maxim 189.041,00 euro, având o durată de realizare a investiției și implementare a proiectului de 13 luni.

În data de 13.10.2014, conform Scrisorii de Informare nr. 6700/08.10.2014 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. S.R.L., Compartimentul Control Ex-Post din cadrul C.R.F.I.R. 2 Sud Est a efectuat un control ex- post atât la locul de realizare al investiției (Sat Cudalbi, Com. Cudalbi, Jud. Galați) cât și la sediul social situat tot în localitatea Cudalbi .

În aceeași zi a fost verificat ex-post pe teren și proiectul C 312M020921800028 - "Achiziții de utilaje și echipamente pentru servicii de mecanizare și dezvoltare a activităților meșteșugărești în spațiul rural" aferent beneficiarului S.C. B. S.R.L.

Instanța de fond a reținut în esență că, "împrejurarea că administratorul societății reclamante și administratorul SC B., în legătură cu care s-a reținut crearea de condiții artificiale pentru accesarea de fonduri, sunt afini (cumnați), era de notorietate de la depunerea cererilor, iar acest fapt, că doi cumnați aveau deja o firmă cu care au accesat fonduri pe aceeși măsură, în mod evident nu pot fi sancționați conform pct. 4 (8) din Regulamentul nr. 65/2011 de crearea artificială a condițiilor în sensul doar în interesul uneia, nefiind nici o similitudine cu situația reținută în cauza OUE menționată."

Recurenta critică hotărârea afirmând că greșit s-a motivat că, în speță, nu sunt întrunite condițiile pentru a constata existența condițiilor artificiale, că procesul-verbal de constatare este nelegal dat fiind faptul că obiecțiile legate de condițiile artificiale "trebuiau ridicate la cererea de finanțare, nu într-un control ex-post, că o singură persoană poate deține oricâte societăți care să acceseze fonduri pe aceeași măsură, doar ca aceste societăți să nu depășească dimensiunile unei micro-întreprinderi", că judecătorul fondului a omis să se pronunțe asupra neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitat. Toate aceste critici se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce privește crearea de condiții artificiale, art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți, în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunțată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, CJUE a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condițiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezența unui element obiectiv și a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competența instanței de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speței care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competența instanței de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăți a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate. În această privință, instanța de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice și/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiții similare, ci și pe indicii care dovedesc existența unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte apreciază că este greșită concluzia primei instanțe potrivit căreia în cazul proiectului analizat nu sunt îndeplinite cele două elemente la care face referire instanța europeană.

În concret, obiectivul specific al Măsurii 312 nu a fost îndeplinit, în condițiile în care recurenta a demonstrat cu prisosință crearea unui cadru de interdependență financiară între S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., în sensul că nu s-au finanțat două proiecte independente, care ar fi condus la dezvoltarea zonei în care care acestea funcționează, ci s-a finanțat practic o singură entitate (o familie) a cărei activitate profită doar acesteia.

Îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea și a diversifica serviciile pentru populația rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza contractelor de prestări servicii ale celor două societăți rezultă că acestea își prestează servicii reciproc sau către societăți comerciale in care au calitatea de asociați.

La verificarea finanțării s-a avut în vedere depistarea de indicatori, ca și elemente subiective, care să aducă dovezi cu privire la crearea de condiții artificiale:

indicatorii externi, fizici, indicatorii structurali, legali, juridici, indicatorii de afaceri, financiar-contabili, fiind identificate elemente comune între cele două entități juridice:

Așadar, urmare încercării de a obține finanțare nerambursabilă în cadrul Măsurii 121 prin proiectul depus de către domnul F. prin F. A.F., proiect declarat eligibil dar nefinanțat, au fost înființate două societăți: S.C. A. S.R.L. având ca reprezentant legal pe domnul F. și S.C. B. S.R.L. având ca reprezentant legal pe doamna I. (cumnata acestuia) și astfel au fost create în mod artificial o parte a criteriilor de selecție (microîntreprinderi nou înființate, proiecte derulate de femei/tineri cu vârsta până în 40 ani, activități meșteșugărești etc), pentru care contestatarul a primit punctaj în baza căruia a fost selectat și contractat.

După depunerea proiectelor de către cele două societăți, a fost înființată E. I.I., doamna fiind soția domnului F., care a luat în arendă de la F. teren în suprafață de 200 ha și care este, în principal, unul din clienți celor doi beneficiari.

Corect sesizează recurenta faptul că S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. operează într-un grup economic controlat de membrii familiei D., fiind create condiții artificiale de eligibilitate, în vederea obținerii finanțării nerambursabile în cadrul Măsurii 312, respectiv faptul că S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. au fost înființate artificial în scopul depășirii intensității sprijinului financiar, singurul beneficiar real al proiectelor fiind familia D.

În altă ordine de idei, existența elementului subiectiv presupune intenția beneficiarului de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii, creând în mod artificial condițiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Contrar celor arătate de judecătorul fondului, Înalta Curte apreciază că din probatoriul administrat în cauză rezultă în mod indubitabil faptul că a existat o coordonare deliberată între membrii fam. Fuică cu scopul de a obține fonduri nerambursabil.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanță cele statuate de CJUE în Hotărârea din 12.09.2013:

"Astfel, fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanța menționată pentru a stabili caracterul artificial al creării condițiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică și/sau personală dintre persoanele implicate în operațiunea de investiții respectivă.

Existența acestui element subiectiv poate fi de asemenea stabilită prin dovedirea unei coluziuni care poate să ia forma unei coordonări deliberate, între diferiți investitori candidați la acordarea unui ajutor în temeiul unei scheme de ajutor din cadrul FEADR, în special atunci când proiectele de investiții sunt identice și când există o legătură geografică, economică, funcțională, juridică și/sau personală între aceste proiecte" (paragrafele 40, 41 din hotărâre).

De asemenea, prin Nota directoare pentru auditori nr. 22 data de 10.10.2013 emisă de Comisia Europeană - Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal și real al cererii de finanțare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condițiilor create în vederea obținerii de finanțare FEADR sunt legăturile juridice, economice și/sau personale între persoanele implicate în investiția respectivă. Elementul subiectiv al legăturilor poate însemna și situația în care mai mulți investitori solicită sprijin prin FEADR, dar proiectele sunt identice și prezintă legături geografice, economice, funcționale, legale.

Înalta Curte reține că, în speța de față, s-a dovedit faptul că familia D. și-a gestionat afacerile în comun, a obținut finanțare pentru cele două proiecte desfășurate în același timp, lucru care a dus la neîndeplinirea obiectivelor măsurii 312, care are ca obiectiv sprijinirea unui număr cât mai mare de întreprinderi.

Totodată, prin depășirea intensității sprijinului financiar și obținerea unui ajutor financiar de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalți solicitanți/beneficiari, a creat familiei D. un avantaj nejustificat în fața competiției, aspect care implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii,prin prisma principiului concurenței de piață.

Contrar celor reținute de instanța de fond, trebuie avut în vedere faptul că, în baza memoriului justificativ și a planului de afaceri pe care beneficiarul S.C. A. S.R.L. l-a depus la dosarul Cererii de Finanțare, acestuia i s-a acordat un punctaj prin care a fost declarat eligibil și selectat în detrimentul altor solicitanți.

Această practică a condus la încălcarea inclusiv a art. 3 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 224/2008 care precede că "un beneficiar poate depune un al doilea proiect în cadrul aceleiași măsuri cofinanțate din FEADR, cu condiția ca primul proiect să fie finalizat ." deoarece, în cadrul ajutoarelor de stat "de minimis", sprijinul pentru o investiție în cadrul FEADR este limitată la un maximum de 200.000 euro pe o durată de trei ani.

Prin Procesul Verbal de constatare nr. x.279/18.02.2015 se enumera o serie de legături și asemănări existente între cei 2 beneficiari FEADR aparent independenți, tocmai pentru a evidenția faptul că acțiunile și activitățile acestora sunt coordonate de o singură persoană/grup de persoane, efectul fiind acela de a se încălca regula "de minimis". Astfel, în mod artificial au fost create 2 întreprinderi care să dea aparența de legalitate și de respectare a criteriilor de eligibilitate, pentru a putea obține finanțare nerambursabilă peste plafonul de 200.000 EURO impus de Regula de minimis. Totalul finanțării obținute astfel de persoana/grupul de persoane ce coordonează cei doi beneficiari este egal cu suma celor 2 contracte de finanțare, care depășește plafonul de 200.000 de EURO dat de regula "de minimis"(189.041,00 euro +141.123 euro).

În speță sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) NR. 1998/2006 din 15 decembrie 2006 privind aplicarea articolelor 87 și 88 din tratat ajutoarelor de minimis, care la art. ,2 alin. (2) cu privire la Ajutoarele de minimis dispune:

'Valoarea totală a ajutoarelor de minimis acordate unei aceeași întreprinderi nu depășește 200 000 EUR pe durata a trei exerciții fiscale. (...) Aceste plafoane se aplică indiferent de forma ajutorului de minimis sau de obiectivul urmărit și indiferent dacă ajutorul acordat de statul membru este finanțat în totalitate sau parțial din resurse de origine comunitară. Perioada se determină prin raportare la exercițiile fiscale folosite de către întreprinderea din statul membru în cauză."

Importante pe chestiunea aflată în discuție sunt și precizările făcute în Ghidul solicitantului aferent Măsurii 312: "acționarii majoritari ai unei societăți comerciale nu pot avea mai multe proiecte în derulare, în același timp și pentru aceleași tipuri de investiții, în cadrul Măsurii 312."

Potrivit art. 1 din Anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea micro-întreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii, este considerată "întreprindere orice entitate, indiferent de forma juridică, care desfășoară o activitate economică, inclusiv entitățile care desfășoară o activitate artizanală și alte activități cu titlu individual sau familial, societățile de persoane sau asociațiile care desfășoară în mod obișnuit o activitate economică".

Prin Hotărârea CJUE din 27.02.2014 pronunțată în cauza C110/13 HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben, s-au precizat următoarele aspecte:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări".

În cauza de față, având în vedere calitățile deținute de reprezentanții celor 2 beneficiari, se constată că aceste întreprinderi beneficiare au acționat concertat, ca o entitate economică unică.

Cu alte cuvinte, nu s-au realizat entități juridice de sine stătătoare, apte să îndeplinească obiectivul general al Măsurii 312 - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida în această modalitate structura economică în zona rurală -, ci entități menite de a obține în mod artificial o intensitate mai mare a sprijinului financiar nerambursabil, după cum în mod corect a susținut autoritatea recurentă.

Aspectele prezentate mai sus indică faptul că există atât elemente obiective cât și subiective care indică premisele creării de condiții artificiale pentru a beneficia de plăti prin Măsura 312.

Nu poate fi incidentă situația reglementată de dispozițiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, deoarece autoritatea publică competentă în acest domeniu nu a putut stabili încă de la depunerea cererilor de finanțare intenția de eludare a schemei de ajutor de minimis. Este de observat faptul că numai după efectuarea controalelor la beneficiarii aflați in discuție s-a putut identifica prestarea serviciilor reciproce, angajarea reprezentanților unor beneficiari în firmele celorlalți beneficiari analizați.

De asemenea, atât legislația care reglementează FEADR cât și clauzele contractului de finanțare reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

În fine, cu privire la prejudiciu, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, prin "neregularitate" se înțelege orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În mod corect, în speța de față, eludarea dispozițiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 reprezintă o neregulă cu potențial dăunător, luând în considerare faptul că obiectivele propuse la momentul depunerii cererii de finanțare nu au fost atinse de către societatea intimată.

Pe aspectul analizat, prezintă relevanță și considerentele expuse de CJUE în cauzele C-199/03 și C-465/10, potrivit cărora "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Se impun a fi validate inclusiv criticile formulate de recurentă în privința neregulilor privitoare la nerespectarea criteriilor de eligibilitate, cu observarea pierderilor din exploatare și a nerealizării viabilității minime obligatorii, a nefolosirii obiectivelor finanțate conform scopului în lipsa desfășurării de activități meșteșugărești.

Față de aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea formulată de reclamantanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva Sentinței nr. 266 din 5 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Galați - secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamantanta S.C. A. S.R.L. ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 mai 2018