ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5348/2012

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin hotărârea nr. 128 din 1 martie 2012 Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a dispus invalidarea rezultatului obținut la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 8 mai 2011 de candidatul, pentru neîndeplinirea condițiilor de participare la concurs, ca urmare a respingerii recursului împotriva hotărârii nr. 237 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii și, în consecință, respingerea solicitării de promovare la Tribunalul Bihor și de recunoaștere a gradului profesional de judecător de tribunal, ca urmare a concursului sus-menționat.

De asemenea s-a dispus și încetarea efectelor hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 388 din 15 mai 2011 referitoare la indisponibilizarea unui post vacant de judecător la Tribunalul Bihor, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, în prezent secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Pentru a pronunța această hotărâre, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a reținut că prin hotărârea nr. 92 din 03 martie 2011, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a aprobat organizarea concursului de promovare efectivă a judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție, la data de 8 mai 2011, conform calendarului propus, lista posturilor vacante, precum și tematica și bibliografia concursului.

Concursul a fost organizat pentru ocuparea unui număr de 88 de funcții de execuție vacante la nivelul instanțelor judecătorești, dintre care 3 posturi la secția comercială, de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului Bihor, în prezent secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Prin hotărârea nr. 19 din 12 aprilie 2011, Comisia de organizare a concursului a respins cererea de înscriere la concurs formulată de candidat, avându-se în vedere că acesta nu îndeplinea condiția minimă de vechime. Hotărârea Comisiei de organizare a concursului a fost contestată de candidat, secția pentru judecători dispunând respingerea contestației prin hotărârea nr. 293 din 19 aprilie 2011. Prin hotărârea nr. 237 din 28 aprilie 2011, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a respins contestația formulată împotriva hotărârii sus-menționate a secției pentru judecători.

Împotriva hotărârii nr. 237 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, candidatul a declarat recurs la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal. Ulterior, prin hotărârea nr. 388 din 15 iunie 2011, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a validat rezultatele obținute de candidații care au participat la concursul din 8 mai 2011, cu excepția celor care au declarat recursuri împotriva hotărârilor de respingere a cererilor de înscriere la concurs și a dispus amânarea validării rezultatelor obținute de acești din urmă candidați, printre care și candidatul, precum și indisponibilizarea unui post la secția comercială, de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului Bihor, în prezent secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondat recursul declarat de candidat împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 237 din 28 aprilie 2011. Ca urmare a respingerii recursului, se constată că, la data desfășurării concursului, respectivul candidat nu îndeplinea condițiile de participare la acest concurs.

Constatând că la data desfășurării concursului candidatul nu a îndeplinit condițiile de a participa la concurs, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a dispus invalidarea rezultatului obținut de acesta la concursul de promovare efectivă în funcții de execuție din data de 8 mai 2011. Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a constatat că postul vacant astfel indisponibilizat nu mai poate fi ocupat, în condițiile în care cei 2 candidați pentru această secție au promovat în urma concursului din 8 mai 2011 și nu există alți candidați care ar putea fi valorificați, astfel încât a dispus încetarea efectelor hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 388 din 15 mai 2011 referitoare la indisponibilizarea unui post vacant de judecător la Tribunalul Bihor, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, în prezent secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Referitor la solicitarea candidatului privind recunoașterea gradului profesional de tribunal sau promovarea la Tribunalul Bihor, Plenului Consiliul Superior al Magistraturii a reținut că, la data concursului, 8 mai 2011, acesta nu îndeplinea cerința privitoare la vechime, prevăzută de art. 44 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, participarea sa la concurs fiind permisă exclusiv în considerarea recunoașterii efectelor juridice ale declarării recursului.

Candidatul care a participat la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 8 mai 2012, respectiv B.A.D., judecător la Judecătoria Oradea, pe care îl privește deci hotărârea Plenului Consiliul Superior al Magistraturii nr. 128 din 1 martie 2012, a declarat recurs, în principal împotriva adresei nr. 8963/1154/2012 comunicată recurentului la 22 mai 2012 privind soluția pronunțată de Consiliului Superior al Magistraturii în data de 7 mai 2012 și împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 128 din 1 martie 2011, iar în subsidiar exclusiv împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii menționată.

La primul termen de judecată (13 decembrie 2012) recurentul a precizat că își limitează recursul la solicitarea subsidiară, anume la: 1) repunerea în termenul de recurs împotriva hotărârii nr. 128 din 1 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii ori constatarea că recurentul se încadrează în termenul de recurs în lipsa comunicării acesteia; 2) admiterea recursului și anulare hotărârii nr. 128 din 1 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii; 3) recunoașterea dreptului pretins de recurent, respectiv obligarea intimatului să dispună promovarea sa la Tribunalul Bihor într-o funcție de execuție sau să-i recunoască gradul de judecător de tribunal prin valorificarea rezultatului obținut la concursul de promovare în funcții de execuție din 8 mai 2011. În motivarea recursului, în parametrii arătați, s-a arătat că în opinia recurentului recursul este declarat în termenul legal în condițiile în care nu i-a fost comunicată hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii atacată,fiind evident că alin. (7) al art. 29 din Legea nr. 317/2004 reglementează două momente diferite de la care curge termenul de recurs de 15 zile și anume pentru „orice persoană interesată” de la data publicării hotărârii conform alin. (6) al aceluiași text legal, iar pentru magistratul la care se referă hotărârea exclusiv de la momentul comunicării hotărârii.

În ipoteza în care Înalta Curte nu va împărtăși această interpretare, recurentul a cerut repunerea în termenul de recurs în baza art. 103 alin. (2) C. proc. civ. considerând că „o împrejurare mai presus de voința sa” o reprezintă atacarea pe cale administrativă (recurs grațios) și așteptarea unei soluții pe fond de la intimat, împrejurare de natură a-l împiedica să formuleze la un moment anterior recursul de față. În ce privește dreptul pretins a fi recunoscut în litigiu acesta constă în valorificarea rezultatului obținut de B.A.D. la concursul de promovare în funcții de execuție din 8 mai 2011, pe baza principiului de drept desprins din prevederile art. 30 din Regulamentul pentru organizarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, modificată.

Prin art. 30 din Regulamentul amintit nu se reglementează doar o ipoteză concretă ci se consacră și principiul valorificării rezultatului obținut la concursul de promovare în cazul intervenirii unor modificări ulterioare desfășurării concursului. În speță, o astfel de modificare s-a produs prin adoptarea hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 750 din 18 octombrie 2011 publicată în M.Of. nr. 807/2011 privind schimbarea Regulamentului, modificare a cărui particularitate vizează tocmai vechimea în funcție necesară promovării în funcțiile de execuție pentru persoanele numite în magistratură în condițiile art. 33 din Legea nr. 303/2004 republicată.

Interpretând per a contrario norma juridică nou introdusă [art. 5 alin. (2) din Regulament] rezultă că persoanele numite în magistratură în condițiile art. 33 din Legea nr. 303/2004 republicată modificată și completată, pot participa la concursul de promovare în funcții de execuție vacante sau pe loc după 3 ani de la numirea în funcție, ipoteză în care se află și recurentul.

Chiar dacă prin decizia nr. 3850 din 30 iunie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins recursul recurentului împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 237 din 28 aprilie 2011 privind verificarea hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 237 din 28 aprilie 2011 privind verificarea îndeplinirii condițiilor de participare la concursul de promovare în funcții de execuție din 8 mai 2011, în considerarea lipsei unei vechimi în funcția de judecător de minim 5 ani, există un nou temei legal care crează dreptul pretins a fi recunoscut. Hotărârea nr. 128 din 1 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a fost criticată de recurent pentru neanalizarea noului temei legal invocat de acesta, art. 30 din Regulamentul modificat în sensul mai înainte detaliat.

Rezultatul obținut de recurent la concursul de promovare din 8 mai 2011 se impune a fi valorificat, în opinia acestuia, în baza noului temei legal evidențiat. Au fost aduse ca argumente în favoarea soluției de admitere a recursului și aspecte legate de principiul nediscriminării consacrat de C.E.D.O. și de dreptul comunitar, precum și aspecte de oportunitate ce decurg din nevoia covârșitoare de personal la Tribunalul Bihor, mai exact existența mai multor posturi vacante, criza de personal la secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pentru care a candidat și recurentul. A apreciat recurentul că nu reglementarea edictată de legiuitor este cauza nepromovării sale, ci blocajul datorat nesincronizării între administrativ și legislativ.

Totodată, deși legiuitorul a fost invitat să reformuleze art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 modificat prin Decizia Curții Constituționale nr. 785/2009 acest lucru nu s-a întâmplat, deși ar fi extrem de util pentru ca norma modificată să fie aplicată pentru viitor și să înlăture orice discuție în materia condițiilor de vechime necesare promovării magistraților. În drept au fost invocate prevederile art. 304, pct. 9 C. proc. civ., art. 30 din Regulamentul pentru organizarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006, modificată, art. 5 alin. (2) din același Regulament, normă introdusă prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 750 din 18 octombrie 2011 publicată în M.Of.

807/15.11.2011, art. 29 din Legea nr. 317/2004, modificată, Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, principiul nediscriminării consacrat de C.E.D.O.

(art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Protocolul 12 la această Convenție) și de dreptul comunitar (art. 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană în forma consolidată prin Tratatul de la Lisabona, art. 18-19 din Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, astfel cum a fost reglementat prin Tratatul de la Lisabona, art. 21 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Protocolul 12 la această Convenție (care interzic discriminările), Directiva Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament, în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L303 din 2 decembrie 2000, Recomandarea Rec(2004)5 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind verificarea compatibilității proiectelor de lege, a legilor în vigoare și a practicilor administrative cu standardele impuse de Convenția Europeană a Drepturilor Omului), art. 20 alin. (2) și art. 148 alin. (2) din Constituția României, republicată.

Au fost anexate cererii de recurs hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii contestată, plângerea prealabilă adresată Consiliului Superior al Magistraturii în temeiul art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, răspunsul comunicat de Consiliul Superior al Magistraturii prin adresa din 2012, Regulamentul aprobat de hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 750 din 18 octombrie 2011, hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, decizia nr. 3850 din 30 iunie 2011 pronunțată de secția contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Prin întâmpinarea intimatului s-a răspuns atât solicitării principale, invocându-se mai multe excepții procedurale care însă nu vor mai fi detaliate față de precizarea făcută de recurent în ședința publică din 13 decembrie 2012, cât și solicitării subsidiare care privește recursul declarat împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 128/2012. Sub acest aspect, intimatul a invocat excepția nulității recursului în temeiul dispozițiilor art. 306 alin. (1) C. proc. civ. subliniindu-se că recursul nu a fost motivat în termenul legal.

Raportându-se la data de 21 martie 2012 când hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a fost publicată pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii s-a apreciat că motivarea recursului la data de 7 iunie 2012 s-a făcut cu depășirea termenului de 15 zile prevăzut de lege; comunicarea hotărârii atacate nu era necesară, în opinia intimatului, deoarece ea a fost emisă în urma executării deciziei nr. 3850/2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal prin care s-a respins ca nefondat recursul formulat de B.A.D.

împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 237 din 28 aprilie 2011 prin care s-a constatat că recurentul nu avea vechimea minimă prevăzută de lege pentru a participa la concursul de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor organizat la 8 mai 2011. Menținând motivarea mai sus prezentată, cu ocazia dezbaterilor pe fond intimatul a reformulat excepția invocată, precizând că este vorba de excepția tardivității recursului și nu cea a nulității acestuia. Examinând cu prioritate excepția tardivității recursului, în temeiul art. 137 alin. (1) C. proc.

civ., Înalta Curte reține că aceasta nu este întemeiată și o va respinge pentru cele ce vor fi punctate în continuare: Art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, R2 cu modificări și completări, prevede că: „Hotărârile prevăzute la alin. (5) pot fi atacate cu contestație de orice persoană interesată, în termen de 15 zile de la comunicare sau de la publicare, la secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Contestația se judecă în complet format din 3 judecători” iar alin. (5) al aceluiași articol stipulează: „Hotărârile plenului privind cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile și se comunică de îndată”.

Din coroborarea celor două texte legale rezultă interpretarea evidentă că termenul de recurs împotriva hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii privind cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor, curge de la comunicare în cazul persoanelor vizate (judecătorii sau procurorii) și de la publicare pe site-ul Consiliului Superior al Magistraturii în cazul altor persoane interesate. O asemenea interpretare este întărită și de jurisprudența C.E.D.O. și doctrina în materie care au statuat în mod constant că „termenele în care pot fi exercitate anumite căi de atac urmăresc să asigure o bună administrare a justiției și să respecte, în special, principiul securității juridice”, în sensul că „dreptul la acțiune sau la promovarea unei căi de atac are a fi exercitat din momentul la care cei interesași pot cunoaște efectiv deciziile judiciare care le impun anumite obligații sau care ar fi de natură să le atingă interesele lor legitime”.

Această interpretare a fost însușită în mod unitar la nivelul instanței supreme încă din 3 decembrie 2007, sens în este jurisprudența în materie. Punctul de vedere exprimat prin întâmpinare în privința excepției tardivității recursului de față nu va fi primit din moment ce nu s-au produs dovezi despre comunicarea către recurent a hotărârii nr. 128/2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, devenind astfel incidente dispozițiile art. 310 C. proc. civ., deci socotindu-se ca fiind făcut în termen recursul. În acest context cererea recurentului de repunere în termenul de recurs nu își mai găsește utilitatea. Pe fondul cauzei, Înalta Curte reține că hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii ce obiectul prezentului recurs este legală și că niciuna dintre criticile aduse de recurent nu este întemeiată.

La data de 1 martie 2012 Plenului Consiliului Superior al Magistraturii a hotărât invalidarea rezultatului obținut la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 8 mai 2011 de candidat, respectiv de recurentul B.A.D., pentru neîndeplinirea condițiilor de participare la concurs, ca urmare a respingerii recursului împotriva hotărârii nr. 237 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii și, în consecință, respingerea solicitării de promovare la Tribunalul Bihor și de recunoaștere a gradului profesional de judecător la Tribunal, ca urmare a concursului sus-menționat. În motivarea acestei soluții intimatul a reținut în principal că prin hotărâre judecătorească irevocabilă s-a stabilit că magistratul, judecător la Judecătoria Zalău, a participat la concursul de promovare în funcții de execuție din data de 8 mai 2011 fără să fi îndeplinit condițiile de participare la acest concurs.

S-a arătat că, inițial, prin hotărârea nr. 19 din 12 aprilie 2011 Comisia de organizare a concursului a respins cererea de înscriere la concursul din 8 mai 2011 formulată de recurent, arătându-se că acesta nu îndeplinea condiția minimă de vechime, prevăzută de art. 44 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, modificată și completată. Contestația formulată împotriva hotărârii Comisiei de organizare a fost respinsă prin hotărârea nr. 293 din 19 aprilie 2011 a secției pentru judecători, soluția fiind menținută de hotărârea nr. 237 din 28 aprilie 2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii. Această din urmă hotărâre a fost recurată de B.A.D.

în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție care prin decizia nr. 3850 din 30 iunie 2011 a respins recursul, reținând că recurentul nu îndeplinea condiția de 5 ani vechime cerută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004 pentru a participa la concursul de promovare în funcții de execuție din 8 mai 2011, vechimea pe care acesta o avea în funcția de judecător fiind de 2 ani și 11 luni. Cu ocazia soluționării recursului amintit mai înainte s-au analizat și aspectele de discriminare punctate și în recursul de față, Înalta Curte explicând, în sinteză, că și din perspectiva jurisprudenței C.E.D.O. a distinge nu înseamnă a discrimina, situația la care se raporta recurentul, anume aceea a colegilor judecători care au beneficiat de dispozițiile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, reprezentând evident o situație distinctă pe care legiuitorul a tratat-o diferențiat.

Analiza riguroasă a Înaltei Curți în examinarea recursului împotriva hotărârii nr. 237/2011 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, pe acest temei al discriminării, reprezintă un răspuns la critica invocată și în recursul de față. De altfel, reținându-se în mod irevocabil că judecătorul B.A.D. nu îndeplinea condiția vechimii legale pentru a participa la concursul de promovare în funcții de execuție din 8 mai 2011, nu se poate ajunge decât la concluzia că se impune invalidarea rezultatului obținut de acesta la concursul în discuție. Solicitarea recurentului de a i se recunoaște dreptul pretins, anume valorificarea rezultatului obținut la concursul de promovare amintit, în mod corect nu a fost adusă de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii în condițiile deja expuse.

Este neîntemeiată critica recurentului privitoare la neanalizarea acestei cereri de către intimat în baza noului temei legal ce constă în art. 30 din Regulamentul pentru organizarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor (aprobat prin hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 621/2006), astfel cum a fost modificat prin hotărârea nr. 750 din 18 octombrie 2011, câtă vreme la momentul evaluării condiției de vechime în funcția de judecător textul modificat nu era în vigoare, iar examinarea din acest punct de vedere presupune o aplicare retroactivă, deci nepermisă, a lui.

Pentru aceleași argumente, care se axează pe neîndeplinirea condiției referitoare la vechime prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004 republicată, modificată și completată, nu se poate da curs niciuneia din cererile enumerate la pct. 3 al recursului în varianta subsidiară susținută de recurent, mai exact solicitării de promovare la Tribunalul Bihor sau de recunoaștere a gradului profesional de judecător de tribunal ca urmare a concursului organizat la 8 mai 2011. Argumentul de oportunitate care ar decurge din nevoia covârșitoare de personal la Tribunalul Bihor nu va fi primit, prioritate având argumentul legalității care în speță a fost infirmat. Constatând că nu există motive pentru desființarea hotărârii nr. 128 din 1 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, văzând și dispozițiile art. 29 alin. (7)–(9) din Legea nr. 317/2004 republicată, modificată și completată

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția tardivității recursului invocată de intimatul Consiliul Superior al Magistraturii. Respinge recursul declarat de B.A.D. împotriva hotărârii nr. 128 din 1 martie 2012 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 13 decembrie 2012.