ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1172/2019

Obiectul cererii de chemare în judecată 1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului Mehedinți, secția a II-a civilă, de contencios administrativ, la data de 12 noiembrie 2014, sub nr. de dosar x/2014, reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, a solicitat anularea Deciziei nr. 129162 din 02.06.2014, precum și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07.04.2014, prin care s-a stabilit în sarcina sa creanța în cuantum de 335.768,40 RON. 1.

Prin Sentința civilă nr. 160 din data de 06 februarie 2015, Tribunalul Mehedinți, secția a II-a civilă, de contencios administrativ, a admis excepția necompetenței sale materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Craiova. 1.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 10 martie 2015, sub nr. de dosar x/2015 2. Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 199/2015 din data de 29 aprilie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, anulând Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 07.04.2014 și Decizia de soluționare a contestației nr. 129162 din 02.06.2014. 3. Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 199/29.04.2015, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Finanțelor Publice, în numele Ministerului Fondurilor Europene (care a preluat activitatea Direcției Generale Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu de la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, prin efectul O.U.G. nr. 85/2014), întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în rejudecare, respingerea acțiunii, ca nefondată. În susținerea recursului, recurentul-pârât arată că instanța de fond a apreciat în mod eronat că, în cuprinsul actelor administrative, nu se precizează dispoziția contractuală din contractul de finanțare care ar fi fost încălcată prin încheierea actului adițional și nici condițiile de legalitate, regularitate și conformitate ce au fost încălcate prin încheierea actului adițional, raportat la cerințele art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011. Recurentul-pârât susține că, prin încheierea Actului adițional nr. x/01.10.2013, reclamanta a încălcat dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007, dar și cerințele stabilite prin Anunțul de participare nr. x/23.05.2012 și fișa de date a achiziției. Prin semnarea actului adițional a fost afectat avantajul obținut prin desemnarea ofertei câștigătoare în cadrul procedurii inițiale, realocările efectuate prin acest act adițional încălcând cerințele cuprinse în caietul de sarcini. Aceasta întrucât, în cazul experților principali (ingineri supervizori), abaterile maxime admisibile erau de 10% din programul de lucru alocat fiecărui expert, aceștia având obligația de a petrece 100% din timpul de lucru la locația proiectului. În ceea ce-i privește pe ceilalți experți (diriginții de șantier), ofertanții aveau libertatea de a modifica duratele (om/lună) specificate, în limita asigurării a minim 90% din acestea. Prin încheierea Actului adițional nr. x, reclamanta, motivând prin devansarea termenului de livrare a Master Plan-ului actualizat pentru infrastructura de apă-apă uzată din județul Mehedinți, a realocat un număr de 500 de zile aferente activității inginerilor supervizori (300 zile) și diriginților de șantier (200 zile) din contractele de lucrări CW1 și CW4 către activitatea de actualizare Master Plan. În aceste condiții, prin actele administrative contestate s-a reținut, în mod corect că, procedând astfel, reclamanta (în calitate de autoritate contractantă) a mărit numărul de zile alocat pentru actualizarea Master Plan-ului de la 145 la 645 zile, respectiv cu 445%, depășind cu mult abaterea maxim admisă de la programul de lucru alocat. Or, schimbarea condițiilor inițiale ale procedurii competitive de atribuire afectează atât participanții la procedură cât și posibilii participanți. Instanța de fond a apreciat greșit că nu a avut loc o reducere a obiectului contractului câtă vreme cele 500 de zile de activitate a inginerilor supervizori și diriginților de șantier au fost realocate la activitatea de actualizare Master Plan, cu reducerea corespunzătoare a duratei contractelor de lucrări ce urmau a fi supervizate în cadrul activității de supervizare asumată de același executant. Această argumentație este greșită întrucât reducerea duratei de execuție a contractelor de lucrări trebuia să se concretizeze în reducerea activităților de supervizare cu 500 de zile, valoare egală cu cea prevăzută în Actul adițional nr. 3. De asemenea, instanța nu a ținut seama că au fost afectate numai contractele CW1 și CW4, în vreme ce prevederile contractuale referitoare la realocări vizau toți inginerii supervizori și toți diriginții de șantier. Cu alte cuvinte, echipa de control a constatat că reducerea termenului de execuție în cadrul a două contracte de lucrări trebuia urmată de reducerea corespunzătoare a duratei contractelor de supervizare, iar pentru a evita acest lucru, autoritatea contractantă a realocat orele aferente pentru realizarea Master Plan-ului, pentru care, ca livrabil, a fost ofertat un preț calculat pe baza zilelor necesare întocmirii acestuia. Drept urmare, prin realocările făcute conform Actului adițional nr. x, prețul livrabilului s-a modificat față de oferta inițială, fără a se justifica alte activități față de oferta inițială, ci doar urgența finalizării. A avut loc, în acest fel, o reducere a obiectului contractului, cât privește supervizarea și coordonarea CW1 și CW4, care au fost finalizate înainte de termenul estimat, fără reducerea corespunzătoare a valorii contractului, devenind astfel evident că valoarea orelor realocate pentru realizarea Master Plan-ului este neeligibilă. Acestea sunt aspectele pe care recurentul le consideră esențiale pentru dezlegarea pricinii, iar nu împrejurarea reținută de instanța de fond, potrivit căreia cheltuiala aferentă executării actului adițional nu excede prețului inițial pentru care s-a încheiat contractul de servicii. Un alt aspect pe care instanța de fond nu l-a cenzurat, din perspectiva dispozițiilor legale incidente, este cel referitor la nerespectarea de către autoritatea contractantă a cerințelor privind experiența necesară pentru expertul inginer Master Plan. Realocarea activității inginerilor supervizori și diriginților de șantier în vederea realizării Master Plan-ului, în condițiile în care aceștia nu aveau expertiza solicitată inginerului Master Plan, conform caietului de sarcini (neputând îndeplini această activitate) a fost efectuată cu încălcarea cerințelor cuprinse în fișa de date a achiziției. În aceste condiții, afirmația reclamantei potrivit căreia în caietul de sarcini nu se menționează în mod explicit pe ce activități trebuie să lucreze fiecare expert este nesustenabilă.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Societatea A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În motivare arată că aplicarea Instrucțiunii obligatorii a AMPOS Mediu din 18.09.2013 este cea care a determinat realocările de personal. Ofertantul a preconizat, în condițiile inițiale prezentate în caietul de sarcini, că poate efectua activitatea de realizare a Master Plan-ului în 145 de zile, în condițiile în care avea la dispoziție 26 de luni pentru predarea versiunii provizorii a Master Plan-ului. Or, Instrucțiunea nr. 3689/18.09.2013 a impus revizuirea Master Plan-urilor de către operatorii regionali până la data de 30.11.2013. În această situație, s-a identificat o soluție oportună pentru a se asigura continuitatea în bune condiții a proiectului finanțat. Modificarea premiselor contractuale prin emiterea Instrucțiunii a generat necesitatea actualizării prestațiilor consultantului, prestații care însă și-au păstrat obiectul, scopul și obiectivele. Consultantul a fost nevoit să implice mai mulți experți (cu un număr mai mare de input-uri) în activitatea de actualizare a Master Plan-ului, față de planificarea inițială potrivit căreia actualizarea Master Plan-ului trebuia finalizată în DI +32 luni. Pentru a colecta în timp util toate informațiile necesare actualizării Master Plan-ului și pentru a analiza situația existentă, astfel încât să se poată realiza actualizarea până la data solicitată în Instrucțiunea AMPOS Mediu, inginerul Master Plan ar fi avut nevoie de încă 528 zile suplimentare, având în vedere numărul mare de activități ce trebuiau realizate pentru fiecare dintre cele 66 unități administrativ teritoriale din județul Mehedinți (colectarea de informații, analizarea situațiilor din teren, identificarea sistemelor zonale de alimentare cu apă și a aglomerărilor, analiza surselor de apă disponibile, estimare capacități necesare pentru viitorul sistem, întocmire breviare de calcul și calcul debite caracteristice). Cât privește experiența necesară actualizării Master Plan-ului, susținerile recurentului sunt greșite întrucât, prin caietul de sarcini nu s-a impus tipul experților implicați în realizarea actualizării Master Plan-ului și nici experiența pe care ar trebui să o aibă aceștia. În lipsa unei prevederi exprese a caietului de sarcini, ofertanții au avut libertatea de a prezenta propria variantă de realizare a activității de actualizare a Master Plan-ului. Or, ofertantul declarat câștigător a precizat, în oferta sa, că în această activitate va fi implicată o echipă multidisciplinară, formată din specialiști cu experiență în domeniile legate de crearea și aducerea la zi a Master Plan-urilor. Această activitate nu a fost îndeplinită doar de inginerul Master Plan, iar experiența personalului implicat nu se raportează strict la realizarea altor Master Plan-uri, ci și la domenii asociate îndeplinirii acestei activități. Inginerii supervizori și diriginții de șantier pentru care s-au făcut realocările considerate nereguli au realizat activități conexe, cum ar fi deplasările în teritoriu pentru colectarea de date. În condițiile contractului principal și ale caietului de sarcini (care au avut ca obiect activitatea de management și activitatea de supervizare), procedura a prevăzut și permite realocările în condițiile în care cele două tipuri de activități nu sunt separate. În oferta tehnică, graficul de activități este estimativ, adaptabil în funcție de necesități și de elementele de noutate intervenite pe perioada derulării contractului. De asemenea, nu există precizări sau clarificări din care să rezulte că cele două tipuri de activități nu se întrepătrund. Caietul de sarcini al achiziției nu a impus, iar oferta câștigătoare nu a conținut, un preț per livrabil, ci doar prețul pe zi de activitate a experților. Neexistând cote fixe nici de preț și nici de zile/experți pe tipuri de activități nu se poate afirma că, prin atribuirea inițială, autoritatea contractantă a obținut un avantaj pe livrabil, ci doar pe întreg contractul (prețul total). De altfel, singurul criteriu de departajare a ofertelor a fost prețul total, care nu a fost afectat prin realocări. Nevoia suplimentării resurselor pentru actualizarea Master Plan-ului nu a fost impusă/creată de ofertantul câștigător, ci de către AMPOS Mediu, prin emiterea Instrucțiunii care a grăbit termenul de actualizare a Master Plan-ului. Astfel, a fost folosită o resursă contractuală la îndemână (zile rezultate din reducerea termenului de îndeplinire a contractelor de lucrări) pentru a se satisface o nevoie contractuală. Prin realocările efectuate nu au fost încălcate prevederile caietului de sarcini în condițiile în care consultantul realizează o implementare la timp a lucrărilor și o utilizare eficientă a resurselor financiare, menținând prezența continuă a personalului de supervizare pe toate șantierele, alocând personal adecvat prezent pe teren 5 zile pe săptămână și desfășurând activitățile asumate, fără costuri suplimentare. De altfel realocările realizate s-au încadrat în abaterile permise în caietul de sarcini. În concluzie, cheltuielile care decurg din Actul adițional nr. x respectă condițiile de legalitate, regularitate și conformitate, ceea ce face imposibilă aplicarea art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura de soluționare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 septembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin încheierea din data de 31 ianuarie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac. În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice este nefondat, pentru următoarele considerente: Instanța de fond și-a întemeiat soluția de anulare a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.04.2014 și a Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 129162/02.06.2014, reținând, în esență, următoarele: criteriul de atribuire a contractului de prestări servicii nr. x/25.05.2013 a fost prețul total cel mai scăzut; nu au existat cerințe referitoare la participarea exclusivă a unui anumit personal defalcat pe activitățile ce urmau a fi prestate (respectiv, managementul proiectului și supervizare); oferta declarată câștigătoare nu conține o defalcare de preț pe activități, ci pe experți/număr total de zile de prestație (inputuri) și nicio defalcare a activităților specialiștilor implicați în realizarea obiectului contractului; activitatea de actualizare a Master Plan-ului nu se rezumă la activitatea inginerului Master Plan, care are rol de coordonare și finalizare a acesteia; termenul de predare a Master Plan-ului revizuit inițial stabilit a fost mult devansat, pentru respectarea Instrucțiunii nr. 3689/18.09.2013 a AMPOS Mediu; necesitatea respectării Instrucțiunii a condus la încheierea Actului adițional nr. x/01.10.2013, cu reducerea, în mod corespunzător, a duratei contractelor de lucrări ce urmau a fi supervizate în cadrul activității de supervizare. În considerarea acestor argumente, a reținut că plata celor 500 de zile de activitate a inginerilor supervizori și diriginților de șantier, realocate de la componenta supervizare la componenta actualizare Master Plan nu poate fi considerată o cheltuială neconformă contractului de finanțare, ea respectând condițiile de legalitate, regularitate și conformitate. Recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice susține cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv nelegalitatea sentinței din perspectiva reținerii inexistenței neregulii și a aprecierii drept eligibile a cheltuielilor pentru activitățile realocate. O primă critică este aceea potrivit căreia respectarea cerințelor de legalitate, regularitate și conformitate în privința cheltuielilor anterior menționate a fost greșit reținută de prima instanță, în condițiile în care Actul adițional nr. x/01.10.2013 a fost încheiat cu încălcarea cerințelor stabilite prin Anunțul de participare nr. x/23.05.2012 și prin fișa de date a achiziției. Contractul de servicii atribuit s-a referit la Asistența tehnică pentru Managementul proiectului și Supervizarea lucrărilor aferente proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în județul Mehedinți". Potrivit caietului de sarcini, obiectivele specifice ale contractului au constat în: managementul proiectului (susținerea autorității contractante pentru o contractare eficientă a unui număr de 7 contracte de lucrări și actualizarea programului de investiții în sectorul de apă - apă uzată, prin revizuirea Master Plan-ului privind alimentarea cu apă și evacuarea apelor uzate în județul Mehedinți) și supervizarea lucrărilor (asigurarea unei implementări eficiente a contractelor de lucrări pe Programul Fondurilor de Coeziune, precum și furnizarea unor servicii de supervizare de înaltă calitate pentru contractele de lucrări). Deși recurentul se referă la încălcări ale cerințelor din anunțul de participare și din fișa de date a achiziției, nu le punctează în concret. În privința condițiilor de participare la procedura de achiziție publică, mai exact a capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, s-a solicitat implicarea a o seamă de experți, conform caietului de sarcini, pe diferitele activități presupuse de executarea contractului, între care inginerul Master Plan în ceea ce privește planificarea dezvoltării serviciilor publice de alimentare cu apă, canalizare și epurare a apelor uzate. Criteriul de atribuire a contractului a fost stabilit a fi prețul cele mai scăzut. În privința modului de prezentare a propunerii tehnice, s-a cerut detalierea responsabilităților experților, respectiv a modului de alocare lunară a acestora/a zilelor de lucru pentru fiecare activitate, pe întreaga perioadă de derulare a contractului. Este adevărat că, potrivit ofertei declarate câștigătoare, au fost alocate 145 de zile de activitate pentru realizarea activității de actualizare a Master Plan-ului, această ofertă fiind parte a contractului de servicii inițial încheiat (121 zile pentru inginerul Master Plan, 16 zile pentru expertul publicitate și 8 zile pentru expertul financiar) pentru ca, în conformitate cu Actul adițional nr. x/01.10.2013, să se convină asupra realocării a unui număr de 500 de zile de activitate a inginerilor supervizori (300 zile) și a diriginților de șantier (200 de zile) de la activitatea de supervizare a contractelor de lucrări CW1 și CW 4 către activitatea de actualizare a Master Plan-ului. Actul adițional menționat cuprinde o modificare a contractului de prestări servicii inițial încheiat, însă fără să încalce cerințele stabilite prin anunțul de participare și prin fișa de date a achiziției, de vreme ce prețul contractului (stabilit în raport de întregul activităților) nu a fost modificat, iar actualizarea propriu-zisă a Master Plan-ului a rămas în sarcina inginerului Master Plan. Realocările de experți/zile de activitate au avut scopul declarat de a permite realizarea unor activități conexe necesare actualizării Master Planului în termenul devansat (cu 20 de luni, pe timpul derulării contractului de prestări servicii), pentru a răspunde Instrucțiunii obligatorii a Autorității de management nr. 3689/18.09.2013, prin care s-a stabilit termenul de predare a Master Plan-ului actualizat ca fiind 30.11.2013. Realocările nu au contravenit condițiilor procedurii de atribuire, continuând să fie respectate cerințele de calificare și criteriul de atribuire a contractului. Arată recurentul că, prin semnarea actului adițional, a fost afectat avantajul obținut de autoritatea contractantă prin desemnarea ofertei câștigătoare în cadrul procedurii inițiale. Această aserțiune nu este susținută în raport de datele achiziției publice întrucât, prin documentația de atribuire, ca și prin contractul de servicii încheiat în urma derulării procedurii de achiziție, nu s-a stabilit un preț pentru activitatea de actualizare a Master Plan-ului (considerat de către Autoritatea de management drept un livrabil), ci prețul s-a stabilit pe întregul activităților presupuse de contract și el nu a fost modificat prin Actul adițional nr. 3. Mai arată recurentul că ar fi fost încălcate cerințele caietului de sarcini, câtă vreme abaterile maxime admisibile erau de 10% din programul de lucru alocat fiecărui expert principal (categorie în care intră inginerii supervizori), experții având obligația de a petrece 100% din timpul de lucru la locația proiectului, iar în ceea ce-i privește pe ceilalți experți (diriginții de șantier), ofertantul avea, de asemenea, libertatea de a modifica duratele (om/lună) specificate în limita asigurării a minim 90% din acestea. O încălcare a cerințelor caietului de sarcini din perspectiva invocată de recurent nu rezultă de vreme ce documentația de atribuire a celor două contracte de lucrări afectate de realocări (CW1 și CW4), întocmită de același prestator de servicii, a prevăzut un termen de execuție redus corespunzător realocărilor. Susține recurentul că o reducere a obiectului contractului aferentă supervizării și coordonării CW1 și CW4, care au fost finalizate înainte de termenul estimat, ar fi trebuit însoțită de o reducere corespunzătoare a valorii prestațiilor executantului implicate de activitatea de supervizare. Nici acest argument nu poate fi reținut întrucât nu rezultă din probatoriul administrat în cauză că realocarea numărului de zile de activitate s-ar fi datorat finalizării înainte de termenul estimat a celor două contracte de lucrări (adică scopul realocărilor ar fi fost acela al prezervării prețului contractului, în condițiile intervenirii unei reduceri a prestațiilor executantului). Din datele cauzei rezultă că, urmarea emiterii Instrucțiunii nr. 3689/18.09.2013, prestatorul serviciilor de supervizare, care a fost, în același timp, consultantul reclamantei-autorități contractante pentru întocmirea documentațiilor de atribuire a contractelor de lucrări, a stabilit, împreună cu autoritatea contractantă, reducerea termenului de execuție în cadrul celor două contracte, pentru a asigura realocarea la care s-a referit Actul adițional nr. 3. Cealaltă critică a recurentului, prin care susține lipsa de conformitate și regularitate a cheltuielilor, se referă la lipsa experienței necesare pentru realizarea activității de actualizare a Master Plan-ului a inginerilor supervizori și a diriginților de șantier realocați. Oferta declarată câștigătoare, ca parte a contractului de prestări servicii, a stipulat că actualizarea Master Plan-ului va fi realizată prin implicarea din partea consultantului a unei echipe multidisciplinare "formată din specialiști cu experiență în domeniile legate de crearea și aducerea la zi a Master Plan-urilor" . Intimata-reclamantă a prezentat o seamă de argumente rezonabile care ar fi condus la implicarea în această activitate a inginerilor supervizori și a diriginților de șantier, datorată devansării termenului de predare a Master Plan-ului actualizat. Astfel, a arătat că pentru actualizarea Master Plan-ului într-un termen mult mai scurt decât cel prevăzut inițial (de 26 luni) au fost necesare: colectarea de date de la unitățile administrativ-teritoriale privitoare la situația existentă a infrastructurii de apă și canalizare din fiecare localitate a județului Mehedinți, într-un termen scurt; o analiză a acestei infrastructuri și a fezabilității tehnice a sistemelor de alimentare cu apă potabilă și a sistemelor de canalizare, care putea fi realizată de inginerii supervizori; definirea aglomerărilor necesare dimensionării investițiilor pentru sistemul de canalizare. Aceste argumente rezonabile, susținute de împrejurarea că, potrivit ofertei tehnice, activitatea desfășurată de inginerul Master Plan în anul 3 de implementare a proiectului urma a se baza pe date culese în timpul derulării celorlalte activități prevăzute de contract, nu au fost combătute de către recurent. O altă remarcă ce se impune este aceea că în caietul de sarcini nu s-a prevăzut tipul activităților presupuse de actualizarea Master Plan-ului sau tipul experților implicați, cu excepția cerinței referitoare la expertul principal - inginer Master Plan. Este de subliniat că, în cauză, nu s-a pus problema realității implicării celor două tipuri de personal în activitățile conexe realizării Master Plan-ului, ci strict problema modificării contractului de prestări servicii prin prevederea realocărilor. Pe baza acestor considerente, Înalta Curte constată că instanța de fond a apreciat în mod corect asupra eligibilității cheltuielilor rezultate din realocările de personal conform Actului adițional nr. x/01.10.2013, neputând fi identificate cerințe de legalitate, regularitate sau conformitate care să fi fost încălcate prin prevederea realocărilor menționate. Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.