ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1387/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 17 ianuarie 2014, reclamanta A. S.A. Bistrița a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013, emisă de către pârâtă în soluționarea contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Prin cererea înregistrată la data de 12.02.2015, Ministerul Fondurilor Europene a solicitat scoaterea din cauză a pârâtului Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice și introducerea în cauză a Ministerului Fondurilor Europene, în baza prevederilor art. 1 lit. a) și art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014.

Prin încheierea de amânare a pronunțării din data de 04.03.2015, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea Ministerului Fondurilor Europene, constatând transmisă calitatea procesuală pasivă de la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice la Ministerul Fondurilor Europene.

Prin sentința civilă nr. 184 din 1 aprilie 2015, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.A. Bistrița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene și a dispus anularea Deciziei nr. 153075/17.07.2013 emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, precum și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013, emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS Mediu.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, solicitând casarea sentinței recurate, iar pe fond, respingerea cererii de anulare a Deciziei nr. 153075/17.07.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.05.2013.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul-pârât arată că instanța de fond nu a argumentat asupra niciunuia dintre motivele de nelegalitate pe care reclamanta le-a dedus controlului judiciar, și nici asupra înlăturării apărărilor pârâtului, ci a reluat sintetic afirmațiile reclamantei, fără să facă propriile aprecieri. Din acest motiv, consideră că hotărârea este nelegală, instanța netratând problemele juridice cu care a fost investită, în privința cărora nu a motivat în fapt și în drept.

Nefiind indicate argumentele concrete pe care se întemeiază soluția, hotărârea primei instanțe nu poate fi combătută, motiv pentru care recurentul, subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., înțelege să reitereze argumentele care susțin legalitatea actelor administrative atacate în cauză.

Astfel, pentru atribuirea contractului de servicii "Asistență tehnică supervizare lucrări", intimata-reclamantă a derulat o procedură de achiziție publică în privința căreia au fost identificate două tipuri de nereguli, unele referitoare la formularea de criterii de calificare restrictive și altele referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câștigător, Asocierea B. S.R.L. - C. a cerințelor de calificare referitoare la experiența similară și experiența profesională a experților implicați în procedură.

În cadrul primei categorii de nereguli, s-a constatat că cerința referitoare la experiența similară în materie de capacitate tehnică a fost restrictivă, impunându-se atât un prag valoric cât și unul cantitativ al experienței în supervizarea lucrărilor de infrastructură de apă și apă uzată (cel mult două contracte, cu valoare cu valoare cumulată de 3 milioane euro, lucrările supervizate în cadrul oricăruia dintre cele două contracte trebuind să fi cuprins: stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare), dar și o valoare minimă a lucrărilor de investiții supervizate, de 35.000.000 euro, în cadrul ambelor contracte, care să fi avut ca obiect stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare.

S-a constatat, de asemenea, impunerea unui prag minimal al valorii de investiție pentru proiectele prezentate de experții propuși, în scopul demonstrării experienței specifice.

S-a apreciat, astfel, că impunerea cerințelor de selecție minime anterior enunțate a constituit un obstacol nejustificat în cadrul procedurii de atribuire, afectând principiul liberei concurențe și împiedicând operatorii economici să participe la procedura de achiziție publică.

Raportat la prevederile art. 8 și art. 9 lit. a) H.G. nr. 925/2006 și la nemotivarea, prin nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare nr. 11367/15.09.2010, a cerințelor pretinse, respectiv a avantajului specific care ar fi rezultat din aceste cerințe, rezultă restricționarea participării la procedură a operatorilor care nu îndeplineau aceste cerințe. Nu are relevanță că nici un operator economic nu a contestat criteriile de calificare, tocmai participarea a numai doi ofertanți fiind o dovadă a caracterului restrictiv și a formulării confuze a cerințelor cu privire la valorile impuse.

Instanța de fond nu a procedat la o analiză a caracterului restrictiv al acestor cerințe.

Referitor la neîndeplinirea criteriilor de către ofertantul câștigător, recurentul arată că s-a prezentat, ca dovadă a experienței similare, contracte derulate de D. S.A., o entitate juridică diferită de cele care au constituit Asocierea declarată câștigătoare. Or, experiența unei alte entități juridice nu poate fi luată în considerare pentru ofertant, chiar dacă fac parte din același grup. În acest sens, sunt citate și prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, experții propuși de Asocierea declarată câștigătoare nu îndeplineau cerințele impuse de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, prin caietul de sarcini. În privința liderului de echipă, E., instanța de fond nu a sesizat diferența între cerința impusă -participarea în calitate de lider de echipă/lider adjunct de echipă, care trebuia îndeplinită întocmai și calitatea expertului care rezultă din recomandarea depusă de A., respectiv aceea de colaborator. De asemenea, contractul "Supervizarea contractelor de lucrări de alimentare cu apă SAMTID Cluj - Reabilitarea sistemelor de alimentare cu apă în localități urbane din bazinul hidrografic Someș-Tisa" nu s-a referit la supervizarea de lucrări de infrastructură de apă uzată.

Cerințele nu au fost îndeplinite nici în privința altor experți, respectiv F. (în privința căruia nu s-a dovedit experiența profesională de 10 ani în proiecte de apă, canalizare și epurare a apelor uzate), G. (pentru care nu s-a dovedit experiența specifică solicitată de minim 5 ani în supervizarea proiectelor de apă/apă uzată), H. (pentru care nu s-a dovedit experiența specifică solicitată de minim 5 ani pentru poziția de inginer rezident), I. (de asemenea, cu o experiență sub limita minimă de 5 ani în supervizarea lucrărilor și măsurarea cantităților pentru contracte de lucrări de infrastructură de apă și apă uzată și/sau construcții civile).

CV-urile prezentate de experți nu constituie documente doveditoare asupra perioadelor în care aceștia au desfășurat anumite activități sau atribuții, datele prezentate trebuind confirmate cu documente certe, cum ar fi contracte de muncă, cărți de muncă, recomandări semnate și ștampilate, etc. Or, în cauză, pentru experții propuși, au fost prezentate recomandări din care reiese o experiență similară în activități specifice, insuficientă față de criteriile impuse prin documentația de atribuire.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.A. Bistrița a invocat excepțiile nulității și inadmisibilității recursului, solicitând respingerea recursului în consecință, iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

În susținerea nulității și inadmisibilității recursului, intimata s-a referit la solicitarea recurentei-pârâte de rejudecare pe fond a cererii, care ar fi inadmisibilă, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., câtă vreme art. 497 C. proc. civ. prevede că Înalta Curte de Casație și Justiție poate pronunța numai soluția de casare cu trimitere spre rejudecare. De asemenea, recurentul nu a indicat normele de drept material încălcate, solicitând rejudecarea fondului pricinii, specifică unei căi devolutive de atac.

Pe fondul recursului, arată că instanța de fond a reținut corect că, în privința neregulilor constând în impunerea unor criterii de selecție restrictive, intimata-reclamantă a mai suportat o corecție conform notei nr. x

Cerințele de calificare impuse s-au raportat la obiectul contractului de asistență tehnică pentru supervizarea de lucrări. Impunerea valorilor experienței similare nu a stabilit obstacole nejustificate și nici nu a încălcat principiul liberei concurențe a operatorilor economici. S-a urmărit ca, raportat la natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, să existe asigurarea că potențialii ofertanți au acumulat suficientă experiență în supervizarea unui pachet de lucrări complexe, implicând proiectare și execuție de lucrări.

Impunerea unui prag minim al valorii de investiție pentru proiectele prezentate de experții propuși în scopul demonstrării experienței specifice nu este restrictivă, raportat la complexitatea contractului, reclamanta urmărind să se asigure că experții propuși au experiența relevantă în domeniu dovedită prin participarea în contracte de supervizare a unor lucrări în valoarea menționată în caietul de sarcini, valoare care a fost raportată la valoarea estimată a contractului de lucrări care urma a fi supervizat.

Intimata-reclamantă susține și îndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerințelor din documentația de atribuire, respectiv experiența similară prin prezentarea contractului executat de societatea care este unicul asociat al B. S.R.L., iar experiența experților propuși, conform documentelor care au însoțit CV-urile acestor experți.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeași dată, Înalta Curte a luat act de transmiterea calității procesuale care a operat în cauză, în raport de dispozițiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, potrivit căruia a fost înființat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și prin preluarea activității și personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desființat.

Pe cale de consecință, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de recurent- pârât a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

Prin încheierea din data de 15 noiembrie 2017, completul de filtru a respins excepția nulității recursului, atât din perspectiva pretinsei neinvocări a unor motive de nelegalitate a sentinței cât și din perspectiva soluției cerute de către recurentă (casarea, cu reținere spre rejudecare), constatând că recursul este motivat, criticile subsumându-se cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8, iar soluțiile care pot fi pronunțate sunt cele prevăzute de art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004.

A constatat, astfel, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea lui pe fond.

La termenul de judecată din 28 februarie 2018, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calității procesuale care a operat în cauză de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat pârât este fondat.

Analizând motivele de nelegalitate subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte le constată fondate.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.05.2013, care face obiectul acțiunii în anulare, a constatat două categorii de nereguli săvârșite de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, în derularea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x "Asistență tehnică supervizare lucrări" din cadrul proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată din județul Bistrița Năsăud" cod SMIS 15329.

Prima categorie de nereguli este reprezentată de utilizarea unor criterii de calificare restrictive, și anume, în materie de experiență similară, impunerea valorii de investiție ca prag valoric investițional al experienței similare căpătate și impunerea unor subcriterii asociate valoric-cantitativ. Astfel, intimata-reclamantă a solicitat ca ofertanții să dovedească că, în ultimii trei ani, au implementat și finalizat maxim două contracte de asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor de infrastructură de apă și apă uzată, care să fi avut ca obiect supervizare de stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare, a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 3 milioane euro, iar valoarea lucrărilor supervizate în cadrul ambelor contracte să fie de cel puțin 35.000.000 euro.

A doua cerință restrictivă este aceea în materie de experiență profesională, unde s-a impus un prag minim al valorii de investiție pentru proiectele prezentate de experții propuși, în scopul demonstrării experienței specifice.

Prima instanță a reținut, pentru a anula actele administrative supuse controlului judiciar, că, prin nota de constatare atacată, s-au stabilit aceleași nereguli cu cele sancționate anterior cu o corecție de 5%, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/3.11.2011.

Prin această anterioară notă de nereguli s-a constatat, raportat la aceeași procedură de achiziție publică, neregula constând în utilizarea criteriului restrictiv de demonstrare a experienței similare constând în impunerea unei valori a lucrărilor supervizate în cadrul contractelor de asistență tehnică prezentate ca experiență similară, de minim 35.000.000 euro, cerință care nu a fost justificată de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, și care a avut ca efect încălcarea principiului tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici.

Înalta Curte constată că nu există o suprapunere totală a neregulilor constând în formularea unor criterii de selecție restrictive, în cele două note de constatare. Astfel, în nota de constatare care face obiectul prezentei cauze s-a reținut atât impunerea pragului valoric al lucrărilor supervizate în cadrul contractelor de asistentă tehnică prezentate cu titlu de experiență similară (adică uilizarea unor subcriterii asociate valoric/cantitativ cu lucrările ce urmează a fi executate), cât și impunerea atât a unui prag valoric cât și a unui prag cantitativ ale contractelor de asistență tehnică prezentate cu titlu de experiență similară (cel mult două contracte, cu valoare cu valoare cumulată de 3 milioane euro, lucrările supervizate în cadrul oricăruia dintre cele două contracte trebuind să fi cuprins: stații de tratare a apei potabile, stații de pompare, rețele de alimentare cu apă, rețele de canalizare și stații de epurare).

Or, instanța a anulat nota de constatare a neregulilor fără să analizeze neregulile constatate în plus și, respectiv, motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă referitoare la caracterul nerestrictiv al criteriilor de selecție.

De asemenea, instanța de fond nu s-a referit la criteriile de selecție restrictive în materie de experiență profesională, reținute, de asemenea, prin nota de constatare.

Aceste ultime cerințe, referitoare la experiența profesională a experților, au fost formulate, conform susținerilor părților, prin intermediul caietului de sarcini al procedurii de achiziție publică.

Instanța de fond nu a analizat aceste cerințe, caietul de sarcini neconstituind, de altfel, parte a probatoriului cu înscrisuri administrat în fond.

Prin urmare, instanța de fond a anulat nota de constatare a neregulilor, în condițiile în care neregulile constând în formularea de criterii de selecție restrictive au fost numai parțial analizate, respectiv exclusiv în măsura în care s-a reținut dubla sancționare pentru aceleași încălcări.

Cât privește cea de-a doua categorie de nereguli, referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a criteriilor de selecție impuse în procedura de achiziție publică, instanța de fond s-a referit atât la dovedirea experienței similare în materie de capacitate tehnică, cât și la dovedirea calificărilor profesionale ale experților Asocierii declarate câștigătoare.

Înalta Curte constată însă că, cel puțin cât privește calificările experților, judecătorul fondului a preluat susținerile reclamantei, fără a proceda la o analiză proprie a îndeplinirii acestor cerințe, de vreme ce nici caietul de sarcini și nici documentația depusă de ofertantul câștigător nu se regăsesc la dosarul cauzei.

Atât actele administrative atacate, respectiv nota de nereguli și decizia de soluționare a contestației, cât și apărările autorității pârâte au fost în sensul că, în privința experților propuși de Asocierea declarată câștigătoare - E., F., G., H., I., CV-urile prezentate de experți nu constituie documente doveditoare asupra perioadelor în care aceștia au desfășurat anumite activități sau atribuții, datele prezentate trebuind confirmate cu documente certe, cum ar fi contracte de muncă, cărți de muncă, recomandări semnate și ștampilate, iar recomandările prezentate nu confirmă experiența similară în activități specifice, conformă cu criteriile impuse prin documentația de atribuire. Aceste chestiuni litigioase nu au fost tranșate de instanța de fond, pe baza probatoriului administrat.

În consecință, este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., sentința pronunțată de instanța de fond necuprinzând motivele pe care se întemeiază soluția de anulare a actelor administrative.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul Ministerului Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, va casa sentința civilă recurată și va trimite cauza spre rejudecare, aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, împotriva sentinței civile nr. 184 din 01 aprilie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința civilă recurată și trimite cauza spre rejudecare, aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 martie 2018.