ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2048/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantele A. și B. colectiv denumite "C." sau "D.", în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, au solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună suspendarea executării Deciziei nr. 2723 din 13 octombrie 2015 emise de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere pe numele societăților B. și A. până la pronunțarea instanței de fond care va judeca cererea de anulare a deciziei menționate, precum și suspendarea procesului-verbal încheiat în data de 15 octombrie 2015, subsecvent deciziei și obligarea pârâtului Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 50 din 14.01.2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executării actelor administrative contestate formulată de reclamantele A. și B., în contradictoriu cu pârâtul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței civile nr. 50 din 14.01.2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantele A. și B. au declarat recurs. Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. În motivarea recursului se arată că prima instanță a considerat că nu există un caz bine justificat pentru suspendarea executării Deciziei de Anulare fără a-și motiva soluția pe baza unui raționament propriu, făcut în urma analizei motivelor de aparentă nelegalitate învederate de C., ci a preluat integral, fără nicio nuanțare sau verificare a aparenței dreptului, argumentația dezvoltată de ONJN în cuprinsul Deciziei de Anulare. Motivul de nelegalitate decurgând din inaplicabilitatea art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 la situația lui C. - care dovedește că Deciziei de Anulare îi lipsește temeiul de drept - a fost respins de prima instanță fără nicio analiză sau argument. Prima instanță nu a verificat dacă C. a furnizat informații incorecte sau inexacte autorității și nici dacă art. 17 alin. (1) care se referă exclusiv la licențe sau autorizații, poate fi aplicat prin asemănare Dreptului Interimar. Aparența de nelegalitate a Deciziei de Anulare decurgând din comunicarea Anexelor nr. 1 (în care se prevede o altă dată a intrării în vigoare a Dreptului Interimar de Operare față de cea din cuprinsul Deciziilor nr. 2168 și nr. 2169) la peste 3 săptămâni ulterior actelor din care se pretinde că fac parte, nu a fost deloc analizată de prima instanță. Prima instanță nu a analizat dacă ONJN putea anula Dreptul Interimar de Operare, privit ca drept subiectiv, cât timp Deciziile nr. 2168 și nr. 2169 rămân în vigoare, fără a încălca dispozițiile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora actele administrative intrate în circuitul civil pot fi anulate doar de instanțele judecătorești. Aparenta nelegalitate a Deciziei de Anulare privind încălcarea dreptului UE prin omisiunea notificării Legii nr. 124/2015 care reglementează Dreptul Interimar de Operare Comisiei Europene, precum și prin nerespectarea termenului de așteptare a modificărilor notificate, introduse prin O.U.G. nr. 92/2014 conform procedurilor art. 8-9 din Directiva nr. 98/34/CE, nu a fost deloc analizată de prima instanță; Se mai arată că prima instanță și-a întemeiat soluția respingerii cererii de suspendare exclusiv pe considerentele că C. ar fi operat fără drept în perioada 11-30 septembrie, reținând că Dreptul Interimar s-ar fi obținut de la 01 octombrie. Prin aceasta, prima instanță s-a pronunțat chiar pe fondul dreptului, ceea ce nu îi era permis dat fiind specificul cererii de suspendare. Recurentele mai precizează că prima instanță a aplicat greșit art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2000, condițiile cumulativ prevăzute de lege pentru aplicarea sa nefiind îndeplinite în speță: (i) C. nu a furnizat niciodată informații incorecte sau inexacte autorității, (ii) sancțiunea anulării poate fi aplicată doar în cazul licențelor și autorizațiilor, nu și în cazul Dreptului Interimar de Operare, (iii) nu este îndeplinită condiția gravității, întrucât ONJN a cunoscut în perioada ulterioara 11 septembrie că C. operează în România și, cu toate acestea, a confirmat acordarea Dreptului Interimar prin comunicarea Anexelor nr. 1 la data de 25 septembrie, cu toate că acestea nu puteau proroga termenul de acordare a dreptului la peste 3 săptămâni după ce acesta a fost acordat și introdus în circuitul civil ca urmare a comunicării Deciziilor nr. 2168 și nr. 2169 la data de 08 septembrie 2015. De asemenea, recurentele consideră că prima instanță a aplicat greșit art. II alin. (7) din Legea nr. 124/2015, art. 12 din O.U.G. nr. 77/2009 și art. 12 din Regulamentul de funcționare a Comitetului de Supraveghere atunci când a reținut că Dreptul Interimar produce efecte începând cu data de 1 a lunii următoare celei în care a fost acordat. Nu există nicio dispoziție legală care să permită asimilarea regimului Dreptului Interimar cu cel al licențelor/autorizațiilor de operare și cu atât mai puțin în materia aplicării unor sancțiuni, care sunt de strictă interpretare conform art. 10 C. civ. În opinia recurentelor sentința a fost dată cu aplicarea greșită a art. 2 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 20/2013, prima instanță reținând în mod greșit că ONJN poate lua măsura anulării Dreptului Interimar doar prin prisma atribuțiilor generale de control pe care autoritatea le are în materie, fără a face o analiză a condițiilor specifice în care respectiva sancțiunea se poate aplica, conform legii. Se mai arată că prima instanță a încălcat și prevederile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului-administrativ, caracterul executoriu și prezumția de legalitate a Deciziilor nr. 2168 și nr. 2169, cât și prezumția de nevinovăție a C..

Apărările formulate în cauză Intimatul Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 08.03.2018, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în sensul și pentru considerentele in continuare arătate, fiind incident în cauza motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., din perspectiva căruia vor fi analizate criticile înfățișate. Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin cererea formulată, reclamantele A. și B. au solicitat suspendarea executării deciziei nr. 2723/13.10.2015 emisă de Oficiul Național pentru Jocuri de Noroc - Comitetul de Supraveghere până la pronunțarea instanței de fond și suspendarea procesului-verbal încheiat la 15.10.2015, subsecvent deciziei. În susținerea motivelor de nelegalitate a deciziei și a procesului-verbal a căror suspendare se solicită s-a apreciat de către recurentele-reclamante că decizia nu este motivată în drept, art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 pe care se întemeiază decizia contestată nu se aplică în speță dreptului de operare obținut de C. până la 31.12.2015. De asemenea, se bazează pe elemente de fapt care nu sunt avute în vedere de art. 17 alin. (1) din ordonanță, iar pe de altă parte, dispozițiile legale menționate pot anula exclusiv licențele și autorizațiile de exploatare privite ca acte administrative, nu un drept subiectiv precum cel în speță. Totodată, decizia contestată a eludat dispozițiile art. 1 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora deciziile nr. 2168 și 2169/7.09.2015 pot fi anulate doar de instanțele judecătorești. Înalta Curte are în vedere că potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond". Suspendarea actelor juridice reprezintă operațiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca și cum actul dispare din circuitul juridic, deși, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați. Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. La modul concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu. Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate. Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanța este limitată la a cerceta, după verificarea condiției de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă. Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanța nu va cerceta îndeplinirea condițiilor de legalitate și oportunitate ale actului administrativ, această obligație revenindu-i instanței de fond, învestită cu soluționarea acțiunii în anulare. Condiția existenței cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea și înțelepciunea judecătorului sub aspectul conținutului său, presupune ca asupra legalității actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs. Pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză și care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a analiza, pe fond conținutul actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenței dreptului. Înalta Curte apreciază, contrar celor reținute de prima instanță, că, în cauză, recurentele-reclamante au prezentat prin susțineri dar și cu actele depuse suficiente elemente care să conducă la existența unor îndoieli în ceea ce privește legalitatea deciziei contestate. Aparența de nelegalitate a Deciziei de Anulare rezultă din următoarele împrejurări de fapt: - Deciziile nr. 2168 și 2169 creează aparența că Dreptul Interimar de Operare al C. a fost acordat în cadrul ședinței Comitetului de Supraveghere din data de 07 septembrie 2015 și că intră în vigoare de la comunicarea deciziilor care produc efecte imediate; - Comunicarea Anexelor nr. 1 la peste 3 săptămâni după comunicarea Deciziilor din care se presupune că fac parte integrantă nu este un procedeu permis de lege, comunicarea "pe bucăți" a unui act administrativ nefiind permisă; - Anexele nr. 1 nu pot produce efecte față de C. pentru o perioadă anterioară comunicării lor, pentru că ar retroactiva. Astfel că pentru perioada 11-25 septembrie nu se poate ține cont de conținutul lor în stabilirea situației de fapt în care se afla C., iar ulterior acestei date, nu se poate considera că ar fi modificat data acordării Dreptului deoarece Deciziile nr. 2168 și 2169 intraseră deja în circuitul civil la data comunicării lor în absența menționării unei date interiore în cuprinsul acestora; - ONJN nu a luat nicio măsură pentru blocarea accesului la site-ul www.C.com, nu a notificat în niciun fel C. că ar trebui să-și înceteze activitatea și nu adus niciun moment la cunoștința publicului modalitatea în care interpretează legea; - Alături de C., peste 40.000 de persoane fizice din România au avut convingerea legitimă că platforma C. are drept de operare după 11 septembrie 2015. - Decizia de Anulare nu este motivată în drept întrucât art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 - prevederea legală pe care decizia se întemeiază - nu se aplică Dreptului Interimar de Operare obținut de C. până la 31 decembrie 2015. Inaplicabilitatea art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 la situația lui C. rezultă din faptul că: - Art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 constituie temei al anulării licențelor/autorizațiilor de exploatare doar atunci când operatorul în cauză a furnizat informații incorecte sau incomplete cu ocazia depunerii documentației pentru obținerea dreptului de operare. Or, lui C. nu i s-a reproșat prin Decizia nr. 2723 faptul că ar fi furnizat autorității informații incomplete sau incorecte, ci faptul că ar fi operat fără drept în perioada 11-30 septembrie, deci ulterior momentului în care a depus documentația pentru obținerea dreptului de exploatare; - Art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 servește ca temei pentru anularea exclusivă a licențelor și autorizațiilor de exploatare privite ca acte administrative. Or, în speță ONJN a anulat un drept subiect (Dreptul Interimar de Operare al C.) și nu acte administrative; - Faptele care atrag aplicarea art. 17 alin. (1) sunt anterioare acordării dreptului de operare. Or, în speță decizia acordării Dreptului Interimar al C. a fost luată în cadrul ședinței Comitetului de Supraveghere din 07 septembrie, iar pretinsele fapte nelegale ce i se impută datează din 11-30 septembrie; - ONJN a cunoscut în toată perioada 11-30 septembrie că C. desfășoară activitate, iar verificările pe care pretinde că le-a efectuat prin Direcția de Supraveghere și Control conform Adresei x/13.10.2015 au fost finalizate înainte de 25 septembrie 2016, când ONJN a comunicat către C. Anexele nr. 1. Astfel, chiar dacă am accepta teza autorității conform căreia C. ar fi obținut Dreptul Interimar de Operare prin Anexele nr. 1, art. 17 alin. (1) tot nu s-ar aplica în speță întrucât ONJN cunoștea la momentul la care pretinde că a acordat Dreptul Interimar activitatea pe care C. o desfășurase între 11-30 septembrie și acest lucru nu a împiedicat acordare respectivului drept; Aparența de nelegalitate a Deciziei de Anulare rezultă așadar și dintr-o evidentă incertitudine privind aplicabilitatea regulilor ce reglementează intrarea în vigoare a licențelor și autorizațiilor în cazul Dreptului Interimar de Operare. Astfel fiind, Înalta Curte constată că există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumția de legalitate, fiind îndeplinită o primă cerință din cele prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conținutului și legalității actului administrativ contestat. De asemenea, instanța de control judiciar consideră că și cerința pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate este îndeplinită în cauză. Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. Așadar, paguba iminentă presupune o anumită urgență pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ. Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluționarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant dacă efectele actului aflat în discuție sunt de natură să justifice urgența. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătorești ce urmează a se pronunța cu privire la cererea de anulare a actului. Soluția suspendării actului administrativ până la pronunțarea instanței se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicțională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităților administrative prin care se impun particularilor o serie de obligații. Suspendarea pronunțată de instanță nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiției pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicționale. Prin anularea dreptului de a opera jocuri de noroc online, C. este în imposibilitate obiectivă de a-și continua activitatea pe piață. Imposibilitatea continuării activității C. decurge din chiar obiectul Deciziei de Anulare, care ridică dreptul de operare. Dacă Decizia nr. 2723 din 13 octombrie 2015 nu este suspendată, C. nu își va putea desfășura activitatea în România timp de aprox. 2 - 3 ani până la soluționarea cererii de anulare, fiind previzibilă ieșirea definitivă a C. din România. De asemenea, prin Decizia de Anulare este periclitată activitatea viitoare a C. ca urmare a aplicării interdicției prevăzute de art. 17 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 potrivit căreia C. nu va putea timp de 5 ani să aplice pentru licențe/autorizații pe teritoriul României, perioadă în care pierderea clientelei și prejudiciile financiare suferite de C. sunt certe. Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentelor sunt întemeiate, iar instanța de fond în mod greșit a respins cererea de suspendare, pronunțând o hotărâre nelegală.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Față de cele arătate, reținând așadar, în sensul art. 14 din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 2 alin. (1) lit. ș) și t), că sunt întrunite cumulativ cerințele legale pentru a se dispune suspendarea executării actelor administrative atacate, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. recursul va fi admis, sentința atacată va fi modificată, în sensul admiterii cererii de suspendare.