ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3081/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 5 septembrie 2016 sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Națională Apele Române, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 8 din 2 martie 2016 emise de pârâtă, privind soluționarea contestației formulate de către reclamantă; anularea în parte, în ceea ce privește pct. 1 - 13 din capitolul "Cheltuieli neeligibile", a Notificării nr. x/2016 emise de pârâtă și a actelor subsecvente acesteia, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecției financiare aplicate; în subsidiar, diminuarea cuantumului corecției financiare aplicate; obligarea pârâtei la plata către reclamantă a sumei de 109.173,73 RON, cu dobândă legală; cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 468 din 15 februarie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat, în tot, Decizia nr. 8 din 2 martie 2016 privind soluționarea contestației formulate de către Administrația Națională Apele Române, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, în parte, în ceea ce privește pct. 1 - 13 din capitolul cheltuieli neeligibile, Notificarea nr. x din 4 ianuarie 2016 privind situația cheltuielilor eligibile autorizate pentru plata privitoare la cererea de rambursare, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene; a obligat pârâta la plata către reclamantă a echivalentului în RON al sumei de 24.588,88 euro, reprezentând cheltuieli eligibile din cererea de rambursare nr. x; a respins, ca neîntemeiate, cererea de anulare a actelor subsecvente notificării și cererea privind dobânzile; a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 400 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și rejudecând în fond cauza să fie respinsă acțiunea reclamantei.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurentul pârât a susținut că instanța de fond a făcut o greșita aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Contractul de cofinanțare nr. x din 7 august 2012: cheltuielile sunt eligibile cu condiția ca ele să respecte legislația națională și europeană în vigoare, să fie stipulate în anexa - Bugetul proiectului și cu condiția ca ele să respecte termenii și condițiile stipulate în prezentul contract.

Aceste dispoziții se completează cu prevederile art. 7 pct. 4) lit. a) și b) din contractul de cofinanțare, conform cărora partenerul trebuie să respecte legislația națională și europeană privind ajutorul de stat, oportunitățile egale, dezvoltarea sustenabilă, protecția mediului, și să facă toate cheltuielile conform legilor naționale privind achiziția publică a țării pe teritoriul căreia se află beneficiarul. Beneficiarii care nu sunt stipulați în respectivele legi sau în legi speciale privind achiziția publică vor respecta regulile de achiziție publică aplicabile organismelor publice.

Mai mult, așa cum se observă din prevederile art. 1 pct. 2) din contractul de cofinanțare încheiat între instituția noastră și intimată, finanțarea se acordă sub condiția respectării termenilor și condițiilor stipulate în contract.

Față de prevederile contractului de cofinanțare este evident că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea ci clauzelor contractuale.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

În speță, neregula constă în acțiunea ANAR de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar/partener a unor sume plătite necuvenit.

Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

Neregula cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli.

Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta sa fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauza rambursarea finanțării" - 271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, se relevă jurisprudența secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv Deciziile nr. 3501 din 30 ianuarie 2015 și nr. 2133 din 21 mai 2015.

În considerentele Deciziei nr. 350/2015, Înalta Curte stabilește ca "în același sens s-a cristalizat și unificat și practica instanței supreme", respectiv că "(...) obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea unui prejudiciu".

Totodată, în considerentele Deciziei nr. 2133 din 21 mai 2015, Înalta Curte stabilește că "(...) obligația de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu."

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare reclamanta Administrația Națională Apele Române a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este legală, nefiind dovedit în cauză prejudiciul cert sau eventual produs bugetelor finanțatoare.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a supus controlului de legalitate în contencios administrativ notificarea nr. x/04.01.2016 privind situația cheltuielilor eligibile autorizate pentru plata privitoare la cererea de rambursare emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea facturilor solicitate la rambursare de către reclamata Administrația Națională Apele Române și emise în baza Contractelor de furnizare nr. x/2015, nr. y/2015, nr. z/2015, nr. w/2015, nr. t/2015, nr. s/2015 și nr. 412/2015, precum și Decizia nr. 8 din 2 martie 2016 privind soluționarea contestației formulate de către Administrația Națională Apele Române.

Prin actele administrative contestate s-a reținut că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a menționat în specificațiile tehnice privind achiziția echipamentelor din cadrul loturilor 3 - 6, la punctul CT 2.1, că "toate echipamentele și materialele folosite vor îndeplini calitativ standardele ISO", iar la punctul CT 2.3 s-a menționat că "pentru toate echipamentele și sistemele se va avea asigurat în România service-ul în garanție și post-garanție. Firmele românești care preiau aceste responsabilități trebuie să fie nominalizate în ofertă, să aibă experiență și să fie certificate ISO 9001", conduită apreciată ca fiind restrictivă, nefiind respectate art. 35 alin. (5) și art. 178 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și Partea 1 A) pct. 3 din Titlul "Evaluarea ofertelor" din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Prima instanță a admis în parte acțiunea reclamantei, anulând actele contestate în cauză, reținând în esență că există abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, prin raportare la dispozițiile naționale și/sau europene, precum și la prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, că abaterea constă într-o acțiune a beneficiarului, însă pârâta nu a făcut dovada că abaterea imputată reclamantei a prejudiciat sau ar fi de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit, nu a indicat în concret care ar fi cuantumul sau în ce ar fi constat cheltuiala nejustificată efectuată de către reclamant și nu a specificat avantajele pe care reclamanta le-ar fi obținut în urma săvârșirii abaterii.

Prin soluția adoptată, instanța de fond a pronunțat o hotărârea cu interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit acestei norme prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Rezultă din cele care preced că un element esențial al angajării răspunderii administrative în această materie este existența unui prejudiciu cert și efectiv sau a unui prejudiciu potențial.

Aceste caracteristici speciale ale acestui gen de răspundere juridică și împrejurarea că în cauză se analizează utilizarea în condiții de legalitate, regularitate și conformitate a utilizării fondurilor unionale și publice naționale, nu exonerează autoritatea de management de la sarcina probei îndeplinirii tuturor condițiilor de antrenare a acestei forme de răspundere.

În ce privește prejudiciul, pentru că acesta reprezintă subiectul prezentului recurs, în cazul în care se reclamă existența unui prejudiciu cert și efectiv, autoritatea de management este obligată a dovedi atât existența cât și întinderea sa.

Referitor la prejudiciul eventual, în schimb, cu privire specială la situațiile abaterilor de la legislația achizițiilor publice, existența lui este prezumată, iar întinderea sa este evaluată legal prin anexele la H.G. nr. 519/2014, legiuitorul stabilind întinderea corecțiilor aplicabile, sub formă de procente din valoarea contractului de finanțare, de diferite dimensiuni, funcție de gravitatea abaterii.

În această din urmă situație, autoritatea de control este obligată a face dovada faptului vecin și conex, respectiv că neregula are un potențial prejudicial pentru bugetele finanțatoare, pentru că așa cum a reținut și instanța de fond, nu orice încălcarea a unei dispoziții legale sau contractuale este cauzatoare de prejudicii bugetelor finanțatoare, existând și nereguli de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar.

Însă, contrar concluziilor instanței de fond, în cauză, recurentul pârât a făcut dovada, chiar dacă nu explicit, a caracterului potențial prejudicial al neregulii reținute ca săvârșite în sarcina reclamantei intimate.

Astfel, s-a reținut prin actele contestate, fiind validată această concluzie de instanța de fond, că la punctele CT 2.1 și CT 2.3 din Specificațiile Tehnice privind achiziția echipamentelor din cadrul loturilor 3 - 6, reclamanta a prevăzut o cerință de calificare și selecție restrictivă, contrar art. 35 alin. (5) și art. 178 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care a aplicat-o la momentul evaluării ofertelor, impunându-se limite viitorilor ofertanți care nu prezintă relevanță în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Or, prin această conduită, reclamanta a împiedicat concurența între operatorii economici, afectând substanțial principiul tratamentului egal și principiul asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante, prin îndepărtarea posibililor ofertanți care nu răspundeau exigențelor restrictive impuse, care dacă ar fi participat la procedură ar fi putut influența ofertele participante, prin obținerea pentru reclamantă și, implicit, pentru bugetele finanțatoare a proiectului asumat de aceasta a unui preț de achiziție a bunurilor și/sau serviciilor mai mic decât cel adjudecat, cu o sarcină corespunzător mai mică asupra bugetului proiectului și surselor acestuia, care astfel au fost prejudiciate.

Prin urmare, nu poate fi validată concluzia instanței de fond referitoare la lipsa dovezii prejudiciului, astfel că se poate concluziona că actele administrative contestate sunt legale, iar hotărârea instanței de fond care le-a invalidat este dată cu interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept material reținute.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 468 din 15 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 6 iunie 2019.

Procesat de GGC - LM