ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4515/2019

Ședința publică din data de 7 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 04.08.2016, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, în temeiul dispozițiilor art. 8 și art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, coroborate cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 212/13.07.2016 privind soluționarea contestațiilor formulate de către Sectorul 3 al Municipiului București, înregistrate la Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice sub nr. x/10.06.2016, precum și anularea Adresei Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 64795/11.07.2016, înregistrată la Sectorul 3 al Municipiului București - Direcția Managementul Proiectelor cu nr. 799/11.07.2016

Prin sentința civilă nr. 3500 din 14 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, reținând că actele administrative contestate au fost emise în mod legal.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a formulat recurs reclamantul criticând-o pentru motive de nelegalitate ce pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cuprinsul cererii de recurs, recurentul- reclamant a făcut o expunere detaliată a situației juridice care a generat prezentul litigiu și a arătat, în esență, că sentința atacată este nelegală, pentru că instanța a reținut în mod greșit, contrar prevederilor legale aplicabile în cauză, existența unor nereguli care ar fi atras în mod justificat aplicarea corecției procentuale și calificarea, ca fiind neeligibile, a unor cheltuieli.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 21 martie 2017, intimatul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (denumit atunci Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene) a invocat excepția nulității recursului și a solicitat aplicarea art. 489 alin. (1) și (2) C. proc. civ., arătând că demersul recurentului- reclamant cuprinde numai simpla lui nemulțumire la adresa sentinței, iar nu critici de nelegalitate care să poată fi încadrate în prevederile art. 488 C. proc. civ.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând apărări punctuale cu privire la argumentele recurentului- reclamant, referitoare la aplicarea prevederilor legale privind evaluările efectuate de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) și UCVAP și la atribuțiile acestor entități, relevanța și momentul prezentării dovezii asigurării resurselor financiare necesare executării contractului, neconcordanțele constatate în documentația de atribuire, neconformitățile identificate de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene și impactul financiar al acestora.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 septembrie februarie 2019, față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Excepția nulității recursului a fost respinsă în ședința publică din 24 septembrie 2019, pentru motivele consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurentul -pârât, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidența motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurentul - reclamant Sectorul 3 al Municipiului București a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. 212/13 iulie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de neconformitate nr. 96536/19 aprilie 2016, precum și adresa nr. x/11 iulie 2016, prin care ministerul pârât i-a comunicat soluția asupra cheltuielilor neeligibile în cuantum de 4.112.725,84 RON.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentului - reclamant i-a fost aplicată o corecție financiară de 10% (1.718.519,88 RON) din valoarea contractului de achiziție de lucrări nr. x/25 mai 2015, încheiat cu Rom service Construct S.R.L. pentru implementarea proiectului "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din sectorul 3- EE4", cod proiect SMIS 50474, derulat în cadrul Programului Operațional Regional 2007- 2013.

În esență, s-a reținut că în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate următoarele prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004: art. 3 alin. (2) lit. b)- principiul tratamentului egal; art. 179 alin. (1)- condiția potrivit căreia criteriile de atribuire și selecție impuse de autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit; art. 201 alin. (1)- dreptul autorității contractante de a solicita clarificări și completări ale documentației pe parcursul procedurii de atribuire și condițiile în care se exercită acest drept.

De asemenea, s-a reținut încălcarea art. 8 alin. (1), art. 36 alin. (2) și art. 81 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în ceea ce privește introducerea unor cerințe minime de calificare cu caracter restrictiv și neconformitatea ofertelor.

Cealaltă măsură contestată, la care se referă adresa nr. x/11 iulie 2016, constă în stabilirea caracterului neeligibil al unor cheltuieli în cuantum de 4.112.725,84 RON, aferente cererii de rambursare nr. x finală.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține că, subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul - reclamant tinde a convinge instanța de control judiciar că sentința a fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a cadrului de reglementare general, precum și a criteriilor de eligibilitate a cheltuielilor aferente proiectului finanțat.

Contrar susținerilor recurentului- reclamant, o primă observație care se impune, cu titlu general, este aceea că instanța de fond a reținut corect, citând prevederile relevante din cadrul normativ aplicabil, că verificările efectuate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P. asupra procedurii de atribuire, în exercitarea propriei lor competențe, nu exclud activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare efectuată de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, potrivit obiectivelor, atribuțiilor și procedurilor reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale (act normativ în vigoare la momentul derulării achiziției publice verificate în cauză), sunt neechivoce în sensul că activitatea de control exercitată de autoritatea de management urmează procedurile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, fără a fi împiedicată în exercitarea atribuțiilor sale de constatările anterioare ce au fost dispuse de ANRMAP și/sau UCVAP în faza de derulare a procedurii de achiziție publică - "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

."

În ceea ce privește nota de neconformitate, pe baza conținutului cererii de chemare în judecată și a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat pe rând cele opt încălcări ale legislației privind procedura de atribuire calificate de autoritatea emitentă ca fiind nereguli, a considerat întemeiate criticile reclamantei pentru patru dintre ele, dar a înlăturat motivele de nelegalitate invocate cu privire la alte patru abateri, reținând, în final, că acestea configurează conținutul neregulilor constatate și justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluție a primei instanțe reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Referitor la existența neregulii, pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregula apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

O primă abatere constă în încălcarea principiului tratamentului egal în ceea ce privește cerința prezentării unei dovezi prin care să se confirme că ofertantul urma să aibă acces, la momentul semnării contractului, la resurse financiare disponibile, reale, negrevate de datorii, linie de credit sau alte mijloace financiare confirmate de bănci, suficiente pentru a fluxul de numerar pentru execuția lucrării.

S-a reținut judicios că, pe de o parte, ofertantul declarat câștigător nu a depus dovezi suficiente în acest sens, valabile la momentul semnării contractului, și, pe de altă parte, un alt ofertant, căruia i s-au cerut clarificări, a fost descalificat pentru că, deși depusese adresa emisă de o bancă, nu se preciza în ea că sumele indicate ca fiind disponibile sunt afectate îndeplinirii cerinței de calificare și pentru că nu s-a conformat solicitării de a depune documente relevante din care să reiasă în mod clar și detaliat pe care societatea îl deține, la o dată cât mai recentă, pentru îndeplinirea cerinței- exigență care cu a fost manifestată în mod uniform și în cazul ofertantului câștigător.

În motivarea căii de atac, recurentul- reclamant a expus situația de fapt și a argumentat pe larg caracterul nerestrictiv al cerinței, deși nu această încălcare a fost reținută în motivarea sentinței atacate, ci nerespectarea principiului tratamentului egal între ofertanți în etapa verificării admisibilității ofertelor, prin raportare la conținutul exact al cerinței înscrise în fișa de date a achiziției.

Un alt aspect reținut de autoritatea emitentă și de instanța de fond este acela al tratării diferențiate a ofertelor depuse și interpretarea neunitară a răspunsurilor la solicitările de clarificări în privința personalului alocat, cu referire punctuală la zilele de sărbători legale și la necesitatea suplimentării personalului în funcție de situația lucrărilor, care au dus la respingerea nejustificată a unei oferte ca fiind neconformă, deși elementele menționate erau prezentate asemănător modului în care ofertantul câștigător și-a formulat oferta.

Cu privire la acest punct, recurentul- reclamant a criticat soluția prin prisma unor argumente de fapt, legate de modul în catre ofertanții au prezentat structura personalului ce urma a fi implicat în proiect, argumente în raport cu care nu poate fi reținută nelegalitatea soluției primei instanțe în ceea ce privește interpretarea și aplicarea normelor de drept material prin care este reglementat principiul tratamentului egal, prevăzut în art. 3 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, a cărui respectare este impusă beneficiarilor finanțării prin alin. (3) al aceluiași articol.

Din aceeași perspectivă, a încălcării principiului egalității de tratament între ofertanți, a fost identificată și o altă abatere pe care instanța de fond a reținut-o ca fiind întemeiată, legată de indicarea, în propunerea de ofertă și în răspunsul la clarificări, a rutei de transport de la șantier la locul de depozitare a deșeurilor. În acest sens, s-a reținut că autoritatea contractantă a constatat neîndeplinirea cerinței în cazul unui ofertant care în răspunsul la clarificări a precizat că a încheiat un contract cu o societate de salubrizare, atât pentru transportul, cât și pentru depozitarea deșeurilor, iar această societate are rute proprii, prestabilite, pentru transportul până la locul de depozitare, în timp ce ofertantul declarat câștigător a menționat amplasamentul depozitului de deșeuri cu privire la care a încheiat un contract anual de depozitare și a precizat că transportul se va efectua cu mijloacele de transport ale societății cu care a încheiat contractul de depozitare, de asemenea fără indicarea rutei.

În motivarea sentinței s-a mai reținut că reclamanta nu a făcut dovada afirmațiilor din cererea de chemare în judecată cu privire la documentele anexate de ofertantul câștigător în legătură cu cerința menționată, acest argument nefiind deloc criticat în recurs.

Instanța de control judiciar mai are în vedere împrejurarea că în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a reținut, cu titlu general, că în cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune în ceea ce privește posibilitatea de a le solicita candidaților să își clarifice oferta, autoritatea contractantă trebuie să trateze candidații în mod egal și loial, astfel încât să nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor și în raport cu rezultatul acesteia, că solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații cărora le-a fost adresată (Hotărârea din 29 martie 2012, SAG ELV Slovensko și alții, C-599/10, punctul 41; Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, punctul 37; Hotărârea din 11 mai 2017, Archus, C-131/16, punctul 32).

Ultima dintre cele patru nereguli reținute de instanța de fond constă în instituirea unui criteriu de selecție restrictiv referitor la capacitatea tehnică și/sau profesională, constând în impunerea obligației de a se depune o declarație de disponibilitate care, în cazul în care se propun persoane ce nu au calitatea de angajat al ofertantului, trebuie să fie semnată autentic de titular în fiecare caz în parte. Cerința de depunere a unei declarații autentice a fost considerată irelevantă în condițiile în care o declarație semnată în original putea avea aceleași efecte juridice, iar niciun alt document din cadrul fișei de date a achiziției nu a fost solicitat în formă autentică, în sensul dispozițiilor art. 269 alin. (1) din C. proc. civ.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În același sens, art. 179 din ordonanță prevede următoarele:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".

În legislația secundară, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

În temeiul art. 11 din H.G. nr. 925/2006, atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective. Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 [ a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute], ofertantul are dreptul de a prezenta inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentația de atribuire. Declarația va fi însoțită de o anexă în care ofertantul trebuie să menționeze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerințe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantități sau altele asemenea.

Prin urmare, cerințele minime solicitate prin documentația de atribuire și documentele care probează îndeplinirea acestor cerințe trebuie să se limiteze la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita informații în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În motivarea recursului, recurentul- reclamant a invocat prevederile art. 181 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 ["Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații….e) prezintă informații false sau nu prezintă informațiile solicitate de către autoritatea contractantă, în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție."], susținând că avea dreptul să solicite declarația autentică pentru că legea nu impune o anumită formă a documentelor și pentru a evita situația în care ofertanții să depună documente false și să denatureze informațiile referitoare la capacitatea de a finaliza în termen contractul ce urma a fi atribuit.

Potrivit art. 5 alin. (3) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, toate documentele întocmite/emise de către candidat/ofertant cu scopul participării la procedurile inițiate în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică se vor prezenta în original, inclusiv angajamentul ferm al terțului/terților susținător(i). Or, în condițiile în care caracterul original al documentelor a fost considerat, prin ipoteza normei administrative, ca fiind suficient pentru atingerea obiectivului de implementare a proiectelor cu rigoare și profesionalism, fără a se impune ca documentele ce vor fi prezentate în original să fie și autentificate, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze în mod convingător stabilirea cerinței menționate pentru un anumit tip de declarație, în timp ce pentru alte declarații documentația de participare prevede doar obligația întocmirii pe propria răspundere.

În consecință, recursul este nefondat și sub acest aspect.

În cadrul criticilor privind nelegalitatea măsurilor contestate, recurenta - reclamantă a invocat, de asemenea, caracterul formal al constatărilor autorității de management și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii.

Într-adevăr, definiția citată anterior în prezenta decizie include elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul - pârât a arătat că în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, luând în considerare neregulile descrise, care nu au avut doar un caracter formal, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, corecția fiind aplicată cu respectarea principiuului proporționalității, reglementat în art. 17 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora.

Referitor la măsura de excludere de la rambursare a unor cheltuieli considerate neeligibile, Înalta Curte constată că autoritatea emitentă și instanța de fond au aplicat corect prevederile art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, potrivit cărora Autoritățile de management/Organismele intermediare au obligația de a exclude de la rambursare acele cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari pentru care în procesul de verificare a cheltuielilor se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar.

În speță, verificând cheltuielile aferente cererii de rambursare nr. x, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional a reținut următoarele:

-suma de 3.911.419,93 RON reprezintă cheltuieli cu articole noi, neprevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu s-a desfășurat procedura de negociere conform prevederilor legale în vigoare, sumă aferentă unor note de comandă suplimentară încadrate necorespunzător pe linia bugetară 2.1 "Construcții și instalații" conform prevederilor ordinului de cheltuieli eligibile;

-suma de 201.305,22 RON reprezintă cheltuieli cu organizarea de șantier din situația de plată nr. x (împrejmuiri, depozite materiale etc.), care nu se încadrează în ordinul de cheltuieli eligibile.

Art. 122 lit. i) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 conferă autorității contractante dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în actul inițial, numai dacă acestea au devenit necesare din cauza unor circumstanțe imprevizibile, ce trebuie descrise într-o notă justificativă elaborată conform dispozițiilor art. 57 din Normele de aplicare a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, înainte de inițierea procedurii de negociere.

Recurentul- reclamant a invocat, drept contraargument față de constatările autorității de management, prevederile art. 28 alin. (7) și ale art. 29 alin. (2

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora, în cazul contractelor de servicii aferente realizării investițiilor publice și/sau a lucrărilor de intervenție asupra acestora, valoarea estimată cuprinde și cuantumul aferent procentului de diverse și neprevăzute, astfel cum acestea au fost definite de către proiectant în devizul general, prin raportarea acestui procent la valoarea estimată a contractului și fără a aduce atingere prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j), conchizând că a procedat în mod legal prin lansarea procedurii de negociere pentru articolele noi de procedură, fără publicarea unui anunț de participare.

Instanța de control judiciar nu poate reține însă vreun motiv de nelegalitate a sentinței raportat la această susținere a recurentului- reclamant, de vreme ce, cu toate că în nota de informare nr. 32579/12 mai 2016, cu privire la plata cheltuielilor aferente cererii de rambursare nr. x, autoritatea de management a indicat punctual sumele considerate neeligibile și facturile corespunzătoare, în cadrul procedurii judiciare nu s-a indicat în ce au constat cheltuielile respective, nu s-a motivat caracterul lor imprevizibil și nu s-au depus dovezi în acest sens.

În egală măsură, cu privire la organizarea de șantier s-au formulat afirmații generale referitoare la încadrarea ei în proiectul tehnic aprobat, dar recurentul- reclamant nu a explicat în ce măsură fiecare dintre sumele considerate neeligibile și detaliate în nota de informare menționată mai sus constituia o cheltuială necesară și subsumată condițiilor de regularitate ale proiectului finanțat.

În fine, cu ocazia dezbaterilor asupra recursului, recurentul- reclamant a invocat efectul pozitiv al puterii de lucru judecat al hotărârii definitive pronunțate în dosarul nr. x/2016, într-un litigiu pe care îl consideră similar celui de față și care s-a derulat între aceleași părți, litigiu soluționat definitiv prin decizia nr. 3949/13 septembrie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, care a anulat recursul declarat de recurentul- pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 3978 din 09 decembrie 2016, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, conform dispozițiilor art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Examinând însă conținutul hotărârilor judecătorești pronunțate în cauză, Înalta Curte constată că acestea nu pot produce în cauza de față efectul lucrului judecat, prevăzut de art. 431 alin. (2) C. proc. civ., pentru că între cele două procese nu există identitate de obiect, actele administrative contestate fiind diferite și emise în legătură cu derularea unui proiect cu un alt cod SMIS (54843).

În consecință, recursul formulat potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței civile nr. 3500 din 14 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 octombrie 2019.