ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2957/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 1.08.2016 reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a solicitat în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional anularea Deciziei primului pârât nr. 182/27.06.2016 de soluționare a contestației și, pe cale de consecință, anularea măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiar și considerate neeligibile de pârâtul de rang 1 conform adresei de informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și înregistrată la pârâtul de rang 1 sub nr. x/03.05.2016, anularea măsurii de a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului subsecvent nr. x/22.09.2015 la acordul cadru nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea A. SRL - SC B. SRL - SC C. SRL, precum și a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Prin Sentința nr. 3662 din 21 noiembrie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantului Sectorul 3 al Municipiului București în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, în esență, recurentul-reclamant arată că instanța de fond a considerat în mod greșit faptul că nu a contestat situația de fapt reținută de către pârâți în cadrul notei de neconformitate.

Furnizarea de informații cu privire la modalitatea de organizare a unei asocieri participante în procedura de achiziție nu reprezintă un criteriu de calificare sau selecție.

Pe de o parte, informațiile solicitate de autoritatea contractantă nu sunt exhaustive ci doar orientative, lipsa acestora nefiind un criteriu de respingere a ofertei, mai ales dacă aceste informații reies din conținutul altor documente prezentate de către ofertant.

Chiar și așa, prin cerința stabilită, autoritatea contractantă a dorit să obțină doar niște informații cu privire la modalitatea de organizare și funcționare a asocierii participante cu scopul de a facilita ulterior, în cazul în care ar fi încheiat contract de achiziție cu o astfel de entitate, comunicarea/plățile cu aceasta.

Contrar celor reținute de echipa de verificare, acordul cadru nu a fost încheiat ulterior atribuirii contractului, în condițiile în care forma autentificată a acestui document a fost prezentată înainte de semnarea acestuia.

În esență, recurentul mai arată că toate constatările echipei de verificare sunt în realitate formalisme nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului și care nu au aptitudinea de a crea prejudicii.

Prin întâmpinarea depusă la data de 17.02.2017 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În principal acesta arată că recurentul-reclamant nu face altceva decât să reia motivele prezentate deja în fața instanței de fond, fără a aduce vreo critică pertinentă sentinței atacate.

Cu privire la fondul cauzei, intimatul arată că, în concordanță cu reținerile instanței de fond, reclamantul în mod nelegal a revenit asupra deciziei sale de a impune inclusiv îndeplinirea formală și exactă a acestei cerințe minime de calificare, acceptând calificarea asocierii desemnate câștigătoare și completarea formularului acordului de asociere ulterior evaluării ofertei depuse de aceasta.

Prin încheierea pronunțată la data de 30.05.2019 instanța a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât, apreciind că susținerile recurentului-reclamant pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, verificarea legalității Deciziei nr. 182/27.06.2016 emisă de MDRAP, prin care autoritatea intimată a respins contestația formulată împotriva informării nr. x/30.05.2006 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală și a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, proiect cod SMIS 54845, cu titlu "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din Sectorul 3-FE11", ca fiind neîntemeiată.

Neregula constatată prin actele administrative vizează conduita recurentului-reclamant în derularea proiectului sus menționat, cu ocazia încheierii contractului de servicii nr. x/22.09.2015 cu SC A. SRL

În esență, s-a reținut că, referitor la criteriile de calificare formulate în cadrul Anunțului de participare și fișei de date, secțiunea III.2) Condiții de participare/III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind asocierea precizează că se va prezenta acordul de asociere din care va rezulta faptul că asociații sunt responsabili nelimitat (această clauză nu este precizată în cadrul Formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completat de asociați); comunicarea se face cu liderul asocierii; plățile se vor face către liderul asocierii; partea/părțile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte (Formularul 13 Acordul de Asociere menționează doar "derularea în comun a contractului de achiziție publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câștigătoare).

În consecință, s-a reținut încălcarea următoarelor prevederi legale: art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Investită cu controlul de legalitate, curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată, reținând că în mod nelegal reclamanta a revenit asupra deciziei sale de a impune inclusiv îndeplinirea formală și exactă a cerinței privind depunerea acordului de asociere, acceptând calificarea asocierii desemnată câștigătoare și completarea formularului de acord ulterior evaluării ofertei depuse de aceasta și a desemnării sale drept câștigătoare, însă anterior încheierii contractului de achiziție publică.

Soluția instanței de fond este însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente situației de fapt.

Reevaluând materialul probator pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele:

În vederea atribuirii contractului de servicii aferent Proiectului "Creșterea eficienței energetice a blocurilor de locuințe din Sectorul 3", UAT Sector 3 București a inițiat procedura de licitație deschisă prin publicarea pe SEAP a Anunțului de participare nr. x/27.05.2014, valoarea estimată a contractului fiind de 31.655.176,75 RON/acord cadru.

Criteriul de atribuire ales a fost "prețul mai scăzut".

În cadrul acordului cadru nr. x/21.10.2014 încheiat cu Asocierea SC A. SRL - SC D. SRL - SC C. SRL, reclamantul a încheiat contractul nr. x/22.09.2015 cu SC A.

Prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, autoritatea intimată a aplicat o corecție de 5% din valoarea tuturor contractelor încheiate în cadrul acestui acord-cadru pentru încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) și ale art. 209 alin. (1) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Abaterile care au condus la întocmirea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, potrivit Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției acordului cadru, autoritatea contractantă a solicitat, referitor la cuprinsul acordului de asociere, ca acesta să cuprindă:

- faptul că asociații sunt responsabili solidar și nelimitat în executarea contractului;

- nominalizarea liderului asocierii;

- comunicările se vor face cu liderul asocierii;

- plățile se vor face către liderul asocierii;

- partea/părțile din contract ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte.

Însă mențiunea că asociații sunt responsabili solidar și nelimitat în executarea contractului nu a reprezentat și clauză în cuprinsul Formularului 13 - Acordul de asociere, pentru a fi completată de ofertanți.

De asemenea, Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată și nici la partea/părțile ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte.

Urmare a solicitării de clarificări nr. 9992/10.09.2015, reclamantului i s-a cerut să menționeze "cum au fost îndeplinite cerințele de calificare în cadrul acordului de asociere.

Reclamantul a prezentat Actul adițional nr. x/27.10.2014 la Acordul de asocierea între SC A. SRL & SC D. SRL & SC C. SRL (Acord de asociere în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică pentru servicii de consultanță tehnică și dirigenție de șantier privind lucrările de reabilitare termică a blocurilor de locuințe).

Termenul limită de depunere a ofertelor a fost 18.07.2014, iar contractul a fost atribuit la data de 14.11.2014.

Potrivit Secțiunii IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, din Fișa de date a achiziției: "Clauzele contractuale obligatorii pot fi modificate și aduse la cunoștința tuturor celor interesați, înainte de data limită de depunere a ofertelor".

Așadar, actul adițional este încheiat ulterior termenului limită de depunere a ofertelor, respectiv 18.07.2014, astfel că la momentul declarării ca fiind câștigătoare oferta asocierii nu îndeplinea cerințele impuse prin Anunțul de participare și Fișa de date a achiziției.

Potrivit art. 34 din H.G. nr. 925/2006 "În cazul în care în cadrul documentației de atribuire a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte".

Totodată, art. 36 din H.G. nr. 925/2006 dispune: "(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare."

Potrivit dispozițiilor legale mai sus citate, reclamantul - autoritate contractantă avea obligația de a declara oferta depusă de asociere, ca fiind neconformă, având în vedere că actul adițional este încheiat ulterior atribuirii acordului cadru și, implicit, ulterior termenului limită de depunere a ofertelor.

Apărările intimatului în sensul că respectivele clauze minime obligatorii care urmau a fi cuprinse în Formularul 13 privind Acordul de asociere, rezultă din cuprinsul ofertei tehnice și au caracter strict formal, fără impact asupra derulării proiectului nu pot fi reținute, având în vedere că se impunea respectarea tuturor cerințelor din documentația de atribuire în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 34 alin. (1) și art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împrejurarea că nu a fost descalificat niciun ofertant pentru acest motiv și că ulterior, contractul de achiziție publică a fost derulat în mod corespunzător scopului acordării acestei finanțări nerambursabile este nerelevantă. Oricum aceste împrejurări au fost avute în vedere la stabilirea procentului corecției aplicate, strict proporțională cu nivelul de gravitate al încălcării acestor dispoziții legale, de 5%.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține că nu pot fi reținute nici apărările privind incidența dispozițiilor art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007, în sensul că anterior atribuirii procedurii, Ministerul Finanțelor a procedat la o monitorizare constantă a acesteia, întrucât dispozițiile art. 32 din H.G. nr. 457/2008 sunt exprese în sensul că, în exercitarea atribuțiilor de verificare de către autoritatea de management cu privire la eventualele încălcări de către autoritățile contractante a legislației achizițiilor publice, aceasta nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile anterioare desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

În consecință, reținând că neconformitatea reținută în sarcina reclamantei, anume modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor cu consecințe asupra declarării ofertantului câștigător este corect stabilită de autoritatea intimată, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București împotriva Sentinței nr. 3662 din 21 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 mai 2019.

GGC - GV