ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 886/2020

Ședința publică din data de 13 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 19.07.2016 reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, prin primar, a formulat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, în temeiul dispozițiilor art. 8 și art. 10 alin. (1)

1

din Legea nr. 554/2004, acțiune în anularea Deciziei nr. 63181/22.06.2016 emisă de Autoritatea De Management pentru Programul Operațional Regional din cadrul M.D.R.A.P. privind soluționarea contestației formulată de către Sectorul 3 al Municipiului București înregistrată la sediul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu nr. x/06.06.2016 în privința "Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală" și, pe cale de consecință anularea măsurilor de declarare ca neeligibile și de excludere de la rambursare a cheltuielilor ce reprezintă articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate prețuri, a cheltuielilor ce reprezintă cote legale aferente A., a cheltuielilor ce reprezintă costuri aferente categoriei de lucrări organizare de șantier .

Prin sentința nr. 4233 din 29 decembrie 2016 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

O primă critică formulată în recurs a vizat cheltuielile reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate prețuri, recurenta apreciind că acestea sunt elibigile, prin raportare la prevederile art. 28 alin. (7) și art. 29 alin. (2)

1

din O.U.G. nr. 34/2006.

Lucrările ce se încadrează în categoria diverselor și neprevăzute sunt stabilite de proiectant înainte de începerea lucrărilor, iar necesitatea achiziționării lucrărilor suplimentare/adiționale în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 intervine pe parcursului derulării contractului, astfel că, deși în devizul general proiectantul stabilește o cotă aferentă diverselor și neprevăzutelor, în măsura în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile stabilite de art. 122 lit. i), autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa lucrări suplimentare în marja a maximum 20% din valoarea contractului, care cuprinde inclusiv cota de diverse și neprevăzute.

În privința cheltuielilor reprezentând cotele legale aferente A., recurentul a arătat că acestea au fost apreciate, în mod nelegal, neelegibile, deși prin Ghidul Solicitantului se specifica obligativitatea respectării H.G. nr. 28/2008, fiind ignorate și prevederile Ordinului M.D.R.T. nr. 2368/2012 și Ordinul M.D.R.A.P. nr. 1023/2014.

Un alt argument formulat de recurent a vizat cheltuielile reprezentând costurile aferente lucrărilor "organizare de șantier", subliniindu-se faptul că U.A.T. Sectorul 3 al Municipiului București a îndeplinit toate condițiile impuse de Proiectul Tehnic aprobat de către AM POR ce a generat devizul general și listele de cantități aferente, cât și prevederile Ordinului de cheltuieli eligibile pentru DMI1.2, astfel încât și aceste cheltuieli sunt eligibile și trebuie să fie rambursate.

În mod similar, recurenta a susținut că sunt eligibile și "cheltuielile reprezentând servicii de informare și publicitate", acestea fiind realizate în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și prestate în perioada de proiect, având în vedere dispozițiile art. 281 alin. (12) Codul fiscal, conform cărora prestările de servicii care nu se regăsesc la alin. (7)-(10) se consideră efectuate la data finalizării prestării serviciului respectiv, dar și data procesului-verbal de recepție, ca ultimă zi de implementare a proiectului.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul Sectorul 3 al Municipiului București a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ decizia nr. 63181/22.06.2016 prin care Autoritatea De Management pentru Programul Operațional Regional a respins contestația formulată în privința "Informării privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x finală" aferentă contractului de finanțare încheiat pentru proiectul cod SMIS 50473 - "Creșterea eficienței energetice a blocului de locuințe din sectorul 3 - eficiența energetică 2 EE3".

Prin informarea menționată au fost declarate neeligibile următoarele sume: - 3.425.474.96 RON și 822.112,98 RON T.V.A. aferent, reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate prețuri; - 138.603,71 RON reprezentând cote legale aferente A.; - 248.576,52 RON și 59.658,36 RON T.V.A. aferent, reprezentând montat plasa de siguranță pe schele, chirie container birou/vestiar/depozit, chirie toaleta ecologică; - 16.930 RON și 4.063,20 RON T.V.A. aferent reprezentând servicii de informare si publicitate.

Instanța de fond a respins acțiunea și a menținut actele contestate, validând constatările autorității de management, iar reclamantul a criticat hotărârea pronunțată, invocând cazul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurentul-reclamant, Înalta Curte constată că sunt nefondate argumentele referitoare la sumele reprezentând articole noi ce nu au fost prevăzute în oferta inițială a constructorului și pentru care nu au fost ofertate prețuri.

Astfel, aceste sume au fost declarate, în mod corect, neeligile, contractul încheiat cu S.C. B. S.A. neconținând clauze contractuale cu privire la variații de cantități, astfel cum impuneau dispozițiile art. 2 din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/07.03.2016. În același timp, invocarea dispozițiilor art. 28 alin. (7) și art. 29 alin. (2)

1

din O.U.G. nr. 34/2006 nu determină eligibilitatea acestor cheltuieli, întrucât bugetul cererii de finanțare trebuie să fie perfect corelat cu devizul general, iar cantitățile suplimentare ar fi trebuit decontate pe linia bugetară 5.1. Alte cheltuieli neeligibile, inclusiv diverse și neprevăzute, linie care nu conține însă cheltuieli eligibile.

De asemenea, contrar susținerilor recurentului, nu se poate reține incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura prevăzută de acest text fiind invocată doar formal, fără a se indica și dovedi circumstanțele imprevizibile ce au determinat lucrări suplimentare, cum ar fi situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

În privința criticilor referitoare la suma în cuantum de 138.603,71 RON, reprezentând cote legale aferente A., Înalta Curte reține caracterul nefondat al acestora, întrucât eligibilitatea nu este dată de H.G. nr. 28/2008 sau de Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/2012, iar recurentul nici măcar nu a indicat dispozițiile concrete cărora consideră că se circumscrie situația sa. În același timp, instanța de fond a reținut, în mod corect, aplicabilitatea prioritară a dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 18/2009, dispoziții speciale în privința cotelor de contribuție.

Înalta Curte nu poate primi nici argumentele recurentului referitoare la cheltuielile efectuate cu organizarea de șantier (montat plasă de siguranță pe schele, chirie container birou/vestiar/depozit/chirie toaletă ecologică) și constată că acestea au fost, în mod legal, declarate ca neeligibile, ele neregăsindu-se în enumerarea conținută la art. 5 din Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/30.10.2012. De altfel, pentru stabilirea caracterului eligibil al cheltuielilor aferente organizării de șantier, determinant este caracterul provizoriu al lucrărilor și instalațiilor destinate organizării de șantier. Or, bunurile anterior menționate, al căror preț a fost solicitat la plată, sunt bunuri destinate unei folosințe îndelungate. Ele nu își păstrează funcționalitatea doar pe durata șantierului, ci și ulterior, astfel că nu sunt considerate eligibile cheltuielile ocazionate de achiziționarea acestora.

Nu în ultimul rând, în acord cu cele reținute de instanța de fond, se constată caracterul neelibil al cheltuielilor reprezentând servicii de informare și publicitate, având în vedere faptul că acestea au fost facturate la data de 25.11.2015, iar perioada de implementare a proiectului se încheia la data de 24.11.2015, măsura dispusă de autoritatea pârâtă respectând legislația în materie (pct. 16 din Anexa III "Instrucțiuni de prefinanțare și rambursare a cheltuielilor" la contractul de finanțare, art. 5 "Eligibilitatea cheltuielilor" din contractul de finanțare, H.G. nr. 759/2007, Ordinul M.D.R.T. nr. 2368/2012, art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 și Ghidul Solicitantului.

De asemenea, data procesului-verbal de recepție nu poate prezenta relevanță în privința acestor cheltuieli, câtă vreme nu este pusă în discuție îndeplinirea sarcinilor asumate prin contract sau dispozițiile Codul fiscal, părțile convenind expres prin clauzele contractului de finanțare condițiile și prevederile legale ce trebuie respectate pentru eligibilitatea unei cheltuieli efectuate în derularea proiectului.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința primei instanțe reflectă o corectă aplicare și interpretare a normelor legale, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Sectorul 3 al Municipiului București împotriva sentinței nr. 4233 din 29 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 februarie 2020.