ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2535/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x, și a Deciziei nr. 8953/08.04.2015 de soluționare a contestației administrative.

Totodată, a solicitat suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x, până la soluționarea definitivă a cauzei.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 139 din 7 decembrie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x rectificat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 8953/08.04.2015, emise de pârât.

Totodată, a dispus suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x rectificat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x emise de pârât, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, solicitând casarea hotărârii și rejudecând cauza în fond să se dispună respingerea acțiunii.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut, în esență, că hotărârea atacată este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate pârâtul recurent a susținut că în mod greșit instanța de fond a reținut că procesul-verbal analizat nu cuprinde sub aspectul motivării, elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării pe de o parte a dispozițiilor legale și/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului, iar pe de altă parte, a respectării regulilor de drept substanțial specifice activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în vigoare la momentul nașterii raportului juridic în legătură cu care s-a constatat de către echipa de control o "neregulă".

Contrar susținerilor Curții de Apel Brașov, în cuprinsul Procesului-verbal sunt indicate, în concret, atât prevederile din cuprinsul Contractului de finanțare, încălcate de reclamantă, cât și dispozițiile art. 18 alin. (1), respectiv cele art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Împrejurarea că prevederile contractuale încălcate de reclamantă nu sunt menționate expres la art. 5 din Procesul-verbal (unde este indicat, generic, Contractul de finanțare), ci în mod expres la punctul 7 unde este menționat temeiul de drept din cuprinsul procesului-verbal, nu este de natură a conduce la aprecierea că actul administrativ nu ar fi motivat în drept.

De altfel, contrar aserțiunilor instanței de fond, așa cum se poate observa, procesul-verbal respectă întru-totul modelul prevăzut la Anexa 4 la Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

Prin urmare, în cauza de față este îndeplinită condiția privind motivarea actului administrativ.

Pe fondul cauzei, recurentul pârât susține următoarele:

Ca urmare a verificării primului contract de prestare servicii de consultanță nr. POS - CCE 029/12.06.2009 încheiat cu Societatea B. S.R.L. aflat în original în dosarul achiziției s-au constatat următoarele:

La art. 2, obiectul și prețul contractului "Consultantul se obligă să presteze serviciile

a). Etapa de accesare a fondurilor - elaborare cerere de finanțare și plan de afaceri după modelele anexate la prezentul contract și asistență în etapa evaluării de către comitetul de evaluare a Programului,

b) Etapa de implementare a proiectului - întocmirea procedurilor de achiziție, auditul licitațiilor raportări periodice tehnice și financiare, andosarea și custodia documentelor, raportul final tehnic și financiar, predarea documentelor arhivate la finalul proiectului. Clientul se obligă să plătească consultantului prețul convenit pentru îndeplinirea contractului de servicii din cadrul programului mai sus menționat astfel:

La art. 2.2 prețul convenit pentru îndeplinirea contractului plătibil consultantului de către client este de:

- pentru etapa I - 50% din valoarea totală a contractului fără TVA sau 0 RON, conform pct. 12, modalități de plată, respectiv 89.440 RON fără TVA

- pentru etapa II - 50% din valoarea totală a contractului fără TVA, respectiv 89.440 RON fără TVA.

Valoarea totală a contractului fără TVA, a fost stabilită la 178.880 RON.

La art. 12 din contract - Modalități de plată - Etapa de accesare a fondurilor

Art. 12.1 prevede faptul că pentru completarea dosarului și depunerea documentelor în vederea înscrierii în program, clientul prezentului contract se obligă la plata unui comision de 21.500 RON exclusiv TVA

Art. 12.4 prevede faptul că în cazul în care cererea de finanțare este aprobată, clientul prezentului contract se obligă la plata diferenței de până la 50% din valoarea contractului exclusiv TVA în termen de 30 zile de la semnarea contractului cu instituția finanțatoare

De asemenea, din analiza documentației de achiziție rezultă următoarele:

În Nota privind estimarea valorii nr. 1114/11.05.2009 valoarea estimată și acceptată pentru serviciile de consultanță este de 178.880,00 RON;

Conform Formularului de ofertă 10B nr. 255/28.05.2009 Societatea B. S.R.L. se oferă să presteze "...serviciul de consultanță pentru suma de 178.880,00 RON la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată în valoare de 33.987 RON"

Conform procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. x/2/04.06.2009 Comisia de evaluare a hotărât că "Ofertantul câștigător este Societatea B. S.R.L. cu o ofertă de 178.880 RON, fără T.V.A."

În ceea ce privește cel de-al doilea contract de prestare servicii de consultanță nr. POS - CCE 029/12.06.2009 încheiat cu Societatea B. S.R.L., din analiza acestuia s-au constatat că aceleași clauze menționate mai sus au un conținut diferit.

Astfel, în ceea privește obiectul contractului, art. 2 alin. (2).1 prevede "Consultantul se obligă să presteze următoarele servicii: întocmirea procedurilor de achiziție, raportări periodice tehnice și financiare, raport final tehnic și financiar, predarea documentelor arhivate la finalul proiectului.

La pct. 2.2 prețul convenit pentru îndeplinirea contractului plătibil consultantului de către client este de 68.085 RON fără TVA după semnarea contractului de finanțare și 89.295 RON fără TVA pe parcursul perioadei de implementare a proiectului, înainte de depunerea cererii de rambursare.

Astfel valoarea contractului fără TVA este de 157.380 RON.

Cel de-al doilea contract nu prevede comisioanele care se regăsesc în primul contract pentru completarea dosarului și depunerea documentelor în vederea înscrierii în program.

De asemenea nu este inserată clauza privitoare la plata diferenței de 50% din valoarea contractului în termen de 30 zile de la data semnării contractului cu instituția finanțatoare, în ipoteza în care cererea de finanțare este aprobată.

De asemenea, din analiza documentației de achiziție s-au constatat următoarele:

- conform Formularului de ofertă 10 B nr. 255/28.05.2009 Societatea B. S.R.L. se oferă să presteze "serviciul de consultanță pentru suma de 157.380 RON, la care se adaugă taxa pe valoarea adăugată în valoare de 29.902,20 RON"

- conform raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție nr. x/04.06.2009, Comisia de evaluare a hotărât că "Ofertantul câștigător este S.C. B. S.R.L. cu o ofertă de 157.380 RON fără TVA"

- conform comunicării acceptării ofertei câștigătoare nr. 1439/04.06.2009 oferta câștigătoare este oferta Societatea B. S.R.L. cu prețul de 157.380,00 RON fără TVA.

Față de aspectele prezentate mai sus rezultă că beneficiarul contractului a încheiat două contracte de achiziție cu singurul ofertant participant la procedura de achiziție, cu conținut diferit în privința unor elemente esențiale privind obiectul contractului și valoarea acestuia.

Pe cale de consecință, autoritatea de management a respins la plată cererea de rambursare a sumei de 94.428 RON reprezentând servicii de consultanță pentru implementarea proiectului. Cu privire la aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, este important de reținut faptul că, la momentul emiterii celor două acte administrative, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare și, ca atare, actele administrative nu se puteau emite în temeiul unui act administrativ abrogat.

A proceda (autoritatea pârâtă) la momentul emiterii celor două acte administrative, în sensul indicat de reclamant, ar fi echivalat cu nerespectarea legii, respectiv cu aplicarea unui act normativ abrogat.

Din analiza situației de fapt expusă anterior, rezultă că în cadrul procedurii de achiziție a serviciilor de consultanță au fost încheiate de către beneficiarul contractului de finanțare cu singurul operator economic ofertant două contracte înregistrate sub același număr și aceeași dată cu conținut diferit, în ceea ce privește elementele esențiale ale acestora respectiv valoarea contractului și obiectul acestuia.

Potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

De asemenea, dispozițiile art. 6 reglementează obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

În raport de reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, în aplicarea acestor prevederi, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din O.U.G. nr. 66/2011.

Prevederile contractului de finanțare consacră principiile pe care beneficiarul are obligația să le respecte în derularea acestuia, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice.

Prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Or, încheierea de către beneficiarul contractului de finanțare a două contracte a căror valoare totală este diferită în condițiile în care în conformitate cu bugetul proiectului suma aprobată este de 178.880 RON, conduce la încălcarea principiilor privind nediscriminarea, tratamentul egal, transparența, eficiența utilizării fondurilor publice.

Din analiza prevederilor legale menționate mai sus, nu rezultă necesitatea unor condiții suplimentare pentru sancționarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispozițiilor legale adoptate în materia achizițiilor publice, în același sens fiind și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

În acest context, se solicită a se constata faptul că actele administrative au fost emise de autoritate cu respectarea dispozițiilor legale, iar măsura aplicată reprezintă o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare dispusă cu respectarea principiului proporționalității reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Și soluția privind cererea de suspendare a actelor administrative contestate este apreciată ca nelegală de recurent.

În ceea ce privește condiția privind prevenirea unei pagube iminente, instanța de fond s-a limitat să rețină că "actele depuse la dosar descriu rulajul lunar al societății reclamante, cheltuielile zilnice, ratele lunare de achitat, cheltuielile salariale, conturându-se astfel situația financiară dificilă și riscul ca executarea silită a reclamantei pentru suma ce face obiectul obiectul titlului de creanță, să genereze o prejudiciere a activității societății și imposibilitatea onorării obligațiilor financiare asumate."

Pe de o parte, trebuie reținut că prevenirea unei pagube iminente nu trebuie analizată în raport de potențialul prejudiciu, ci exclusiv în raport de dovezile prezentate de intimată în susținerea îndeplinirii acestei condiții.

Astfel, instanța de fond nu a indicat, în concret, pe ce se fundamentează constatările acesteia (înscrisuri, etc.)

Pe de altă parte, susținerile părții în legătură cu nelegalitatea actului solicitat a fi suspendat nu pot fi analizate în cadrul unei cereri de suspendare, întrucât nu se poate antama fondul cauzei. De altfel, aceste critici de nelegalitate nu au fost invocate de reclamant prin corelarea lor cu cerința cazului bine justificat.

1.4. Apărarea intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimata - pârâtă Societatea A. S.A. a invocat excepția nulității recursului, apreciind că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

În motivarea opțiunii sale procesuale se arată că prin recurs se susține faptul motivării Procesului-verbal prin indicarea actelor normative în întregul) lor și a Contractului de finanțare, precum și prin indicarea art. 6 alin. (1) și art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Or, aceste temeiuri de drept nu se regăsesc în Procesul-verbal atacat în care se invoca acte normative in ansamblul lor și, oricum ar fi, acestea sunt dispozițiile ce reglementează procedura urmată de organele de control, iar nu prevederile legale încălcate de reclamantă.

Recurentul nu justifica în niciun fel încadrarea pretinsei nereguli într-una din dispozițiile ordonanței invocate în sensul că nu arată normele de drept substanțial avute în vedere, nu indică temeiul de drept ce permite organelor de control sancționarea, prin acestea aducându-se atingere, în mod grav, dreptului reclamantei de a formula apărări față de măsurile dispuse împotriva sa.

1.5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 ianuarie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 8 martie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Obiectul prezentului litigiu este reprezentat de anularea Deciziei nr. 8953/08.04.2015 de soluționare a contestației administrative formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare nr. x/03.11.2014, precum și de anularea acestui proces-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare prin care s-a stabilit că suma de 94.428 RON este neeligibilă, astfel cum a fost rectificat prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/28.11.2014, precum și de suspendarea executării procesului-verbal contestat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Instanța de fond a reținut în principal, în justificarea soluției de anulare a actelor administrative contestate că, procesul-verbal analizat nu cuprinde, sub aspectul motivării, elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării, pe de o parte, a dispozițiilor legale și/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului, iar, pe de altă parte, a respectării regulilor de drept substanțial specifice activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în vigoare la momentul nașterii raportului juridic în legătură cu care s-a constatat de către echipa de control o neregulă.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii și de anulare a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea și aplicarea eronată a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Contrar celor reținute de instanța de fond, se constată, din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/03.11.2014 că acesta este motivat în drept. Astfel la pct. 7 Temeiul de drept din acest act act administrativ este indicat alături de O.U.G. nr. 66/2011, care reprezintă temeiul legal al verificării reclamantei și impunerii acesteia cu sumele cu care a fost finanțată, și contractul de finanțare nr. xm/25.10.2009.

Or, contractul de finanțare reprezintă temeiul acordării finanțării și fixează cadrul reglementator al conduitei părților și angajării răspunderii acestora pentru nerespectarea clauzelor contractuale. Analiza dispozițiilor acestui contract administrativ coroborat cu temeiurile de fapt reținute prin procesul-verbal contestat oferă elementele necesare realizării controlului judecătoresc în vederea verificării dispozițiilor legale și/sau comunitare considerate drept încălcate de către emitentul actului.

Prin urmare, contrar concluziei la care a ajuns instanța de fond, instanța de control judiciar apreciază că procesul-verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/03.11.2014 este motivat în drept, așa încât în mod nelegal s-a dispus anularea actelor administrative pentru acest motiv.

Suplimentar, este de menționat că instanța de fond a luat în considerare această apărare a reclamantei și a validat-o, fără observarea împrejurării că acest motiv de nelegalitate a procesului-verbal de constatare nu a fost invocat prin contestația administrativă și sub acest aspect, compartimentul pârâtei învestit cu soluționarea acestui recurs grațios nu a fost în măsură a se pronunța asupra acestuia și a dispune eventual revocarea procesului-verbal pentru acest motiv.

Contestația administrativă stabilește limitele cadrului procesual, sub aspectul obiectului cererii de chemare în judecată, cu care poate fi învestită instanța de judecată, întrucât potrivit art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 decizia pronunțată în soluționarea contestației administrative constituie actul administrativ principal care se contestă în cadrul acestor litigii, soluțiile date criticilor formulate sau omisiunea pronunțării asupra lor fiind apte de a produce o vătămare persoanelor cărora se adresează și de care se pot prevala în fața instanței de judecată pentru anularea actului administrativ respectiv.

În acest context, formularea unor critici noi, neadresate organului administrativ competent a soluționa contestația administrativă, califică conduita reclamantei, sub acest aspect, ca inadmisibilă, hotărârea instanței de fond care a trecut peste acest fine de neprimire și a procedat la soluționarea acestui motiv de nelegalitate pe fondul cauzei fiind dată, în această privință, cu încălcarea normelor de procedură referitoare la sesizarea instanței.

Întrucât nemotivarea actului administrativ a constituit și temeiul suspendării actului administrativ, instanța de control judiciar, pe baza celor de mai sus, constată că această măsură nu mai este susținută, fiind de prisos a mai analiza îndeplinirea condiției iminenței producerii unei pagube.

În concluzie, actele administrative contestate, din perspectiva criticilor analizate, sunt legale, însă luând în considerare că motivele de nelegalitate aduse de reclamantă nu s-au rezumat la acestea și asupra lor instanța de fond nu s-a pronunțat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul pârâtei, va casa hotărârea atacată și va trimite cauza spre rejudecare, soluție care se va extinde și asupra cererii de suspendare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței nr. 139 din 7 decembrie 2015 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza pentru rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 14 iunie 2018.