ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2191/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 04.07.2016, reclamanta S.C. A. Satu Mare a solicitat admiterea contestației, anularea titlului de creanță initulat "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr. x/25.11.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management a Programului Operațional Sectorial de Mediu, precum și a măsurilor dispuse prin acesta.

Prin sentința nr. 279/CA/2016 - PI din data de 19 decembrie 2016, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. Satu Mare împotriva pârâților Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, a dispus anularea Deciziei nr. 6351/27.01.2016 de soluționare a contestației emise de M.F.E. - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operațional Sectorial de Mediu și a titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.11.2015 emisă de M.F.E. - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operațional Sectorial de Mediu și a măsurilor dispuse prin aceasta.

Împotriva sentinței nr. 279/CA/2016 - PI din 19 decembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în nume propriu și în reprezentarea Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și, rejudecând cauza, admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice și respingerea acțiunii față de acest pârât ca fiind formulată împotriva unei persoane lipsite de calitate procesuală pasivă. Pe fondul cauzei, solicită respingerea cererii de chemare în judecată formulate de intimata-reclamantă S.C. A. Satu Mare, ca neîntemeiată.

Circumscris motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurentul-pârât arată că intimata-reclamantă a chemat în judecată un singur pârât, respectiv Guvernul României - Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, deși chiar reclamanta a arătat că pârâtul este reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice.

A învederat instanței de fond că, pentru o stabilire corectă a cadrului procesual în cauză, se impun a fi reținute prevederile art. V din O.U.G. nr. 107/11.12.2013 și alin. (4) al art. II din O.U.G. nr. 6/2013, conform cărora reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene în litigiile de pe rolul instanțelor judecătorești sau arbitrale din România, care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene și în care Ministerul Fondurilor Europene are calitatea de parte, reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene se realizează prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice.

Ca atare, în mod greșit a reținut instanța de fond că Ministerul Finanțelor Publice deține calitatea de pârât, atâta vreme cât acesta este doar reprezentantul legal al pârâtului, în baza mandatului acordat de legiuitor, dar instanța de fond a nesocotit această situație, deși prin stabilirea calității de pârât a Ministerului Finanțelor Publice a încălcat atât principiul disponibilității, cât și dispozițiile legale de strictă interpretare prin care s-a acordat mandat legal Ministerului Finanțelor Publice, de reprezentare a Ministerului Fondurilor Europene, acesta din urmă fiind emitentul actelor administrative a căror anulare s-a solicitat de către reclamantă.

Consideră că, în speță, nu exista identitatea cerută de lege între cel care stă în judecată în calitate de pârât (Ministerul Fondurilor Europene) și cel care poate fi obligat în raportul juridic dedus judecății, cu atât mai mult cu cât în procesele în materia contenciosului administrativ dispozițiile legale fixează cadrul procesual, în sensul că litigiul se poartă între persoana care se consideră vătămată într-un drept sau interes legitim printr-un act administrativ al unei autorități publice sau datorită refuzului nejustificat de a i se răspunde și autoritatea publică în cauză, eventual împreună cu beneficiarul actului administrativ.

Reclamanta a solicitat anularea unor acte administrative emise de Ministerul Fondurilor Europene așa încât, conform art. 1 și art. 8 din Legea nr. 554/2004, raporturile juridice s-au creat între reclamantă și Ministerul Fondurilor Europene.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât critică modalitatea de interpretare a instanței de fond în ceea ce privește dispozițiile legale pe care intimata-reclamantă le-a nesocotit, la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/09.10.2014, unui ofertant care nu a îndeplinit în totalitate cerințele privind experiența similară solicitată prin documentația de atribuire.

Arată că din concluziile Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.11.2015 a reieșit că oferta declarată câștigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse, respectiv cerința prevăzută la pct. III 2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției, deoarece potrivit acestei cerințe trebuia prezentată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, din care să rezulte că a executat cel puțin un contract similar, care să fi avut ca obiect realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă, respectiv cel puțin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puțin 13 km. de rețele de canal.

S-a reținut că ofertantul declarat câștigător a prezentat o declarație pe propria răspundere dată în fața notarului de către toți asociații, prin care a precizat că "B. a executat 90% din lucrările din contractul nr. x/25.11.2008, respectiv 18.953 m conducte de apă și 19.833 m conducte de canalizare", iar instanța de fond a apreciat că, în acest mod, s-a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară.

Mai arată că, deși instanța de fond a reținut în mod corect situația de fapt, a apreciat în mod eronat că ofertantul declarat câștigător a îndeplinit cerința experienței similare, cu toate că în Fișa de date a achiziției s-a stipulat că dovada acestei cerințe se poate face prin prezentarea fie de contracte distincte pentru fiecare tip de lucrare (apă sau canal), fie prin contract cumulat care conține ambele tipuri de lucrări, respectiv prin certificări de bună execuție, documente constatatoare/recomandări/procese-verbale de recepție/copii de pe părți relevante ale contractului/contractelor derulate, prin care să se confirme executarea de lucrări similare, conținând referiri la beneficiarul contractului, tipul lucrărilor executate, perioada în care s-a realizat contractul și valoarea contractului, pentru cele mai importante lucrări.

Pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe, ofertantul declarat câștigător a prezentat contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 și documente din care a rezultat recepția finală a lucrărilor, fără ca din conținutul acestora să rezulte dacă a realizat un procent din contract care să demonstreze cerința impusă la pct. III.2.3. a) din Fișa de date a achiziției, deoarece contractul nr. x/25.11.2008 a fost derulat în asociere.

Subliniază faptul că singurul document prin care se afirmă îndeplinirea cerinței de calificare este această declarație, aspect reținut și de instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei și că, deși acordul de asociere prevedea o altă proporție în ceea ce privește sarcinile economice ale contractului, instanța a concluzionat că ofertantul declarat câștigător a făcut dovada că îndeplinește cerința referitoare la experiența similară cerută, față de dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, clarificate de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, în sensul că în situația în care experiența similară este stabilită în corelație cu un plafon cantitativ, dacă membrii asocierii care au derulat contractul prezentat ca referință erau responsabili, fiecare în parte, pentru anumite activități/lucrări, așa cum rezultă din acordul de asociere dintre aceștia sau din orice alt document echivalent, atunci întreaga cantitate aferentă activității respective va fi considerată ca fiind atribuită acelui membru care a avut-o în responsabilitate.

Or, prin recomandarea nr. 28741/21.11.2011 emisă de C. S.A., se confirmă îndeplinirea în totalitate a obligațiilor contractuale de către Asocierea B.-SC D. SRL-E. S.R.L., însă, prin adresa nr. x, pentru B. s-a menționat că din documentele contractului nu rezultă cantitățile fizice executate de fiecare asociat în parte, astfel că singurul document care ar fi trebuit avut în vedere de instanța de fond era acordul de asociere, cu atât mai mult cu cât chiar clarificările ANRMAP cu privire la prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fac trimitere la acesta și, doar în lipsa acestuia, prima instanță ar fi putut să se raporteze la declarația notarială dată de membrii asocierii.

Consideră că instanța de fond a interpretat, în mod eronat, că intimata reclamantă, la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/09.10.2014 către asocierea formată din B.-SC D. SRL-E. S.R.L., a respectat dispozițiile legale privind achizițiile publice, iar o astfel de interpretare are drept consecințe prejudicierea bugetului Uniunii Europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Mai susține că prima instanță a omis că abaterile de la legalitate au fost săvârșite de intimata-reclamantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/09.10.2014, contract finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE, condiționat, în principal, de stricta respectare a legalității în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achizițiile publice, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achizițiilor publice conduce la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume și, în consecință, prejudiciază bugetul Uniunii Europene care, la rândul său, are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Recurentul-pârât concluzionează că prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiarul unui proiect a normelor legale, iar nesancționarea sa pentru nerespectarea legii conduce la menținerea încălcării ordinii de drept și lasă fără conținut chiar dispozițiile legii, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora.

Intimata-reclamantă S.C. A. Satu Mare a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii recurate ca fiind temeinică și legală.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. arată că instanța de fond în mod legal a admis acțiunea și, contrar susținerilor recurentului-pârât, Ministerul Finanțelor Publice a fost citat în calitate de reprezentant al Ministerului Fondurilor Europene, astfel cum a solicitat prin întâmpinare, și nu în nume propriu, excepția lipsei calității sale procesual pasive, invocată în recurs, fiind lipsită de obiect.

Împrejurarea că în dispozitivul sentinței apare mențiunea că acțiunea ar fi fost formulată și împotriva MFP este o eroare materială și nu poate influența soluția instanței de fond.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. apreciază că și acesta este neîntemeiat având în vedere că, în mod corect, prima instanță a dat valoare probatorie înscrisurilor depuse la dosar și a apreciat că aceste înscrisuri sunt suficiente pentru a justifica legalitatea deciziei de a considera îndeplinit criteriul experienței similare de către ofertantul Asocierea S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L..

În aceste condiții apreciază că ofertantul a făcut dovada, prin documentele justificative depuse, că îndeplinește cerința referitoare la experiența similară cerută, iar A., cu ocazia evaluării ofertelor, a insistat în verificările efectuate și a solicitat de la beneficiarul lucrării, C., detalii despre lucrarea efectuată de către antreprenor, iar de la toți membrii asocierii o declarație pe proprie răspundere dată în fața notarului, din care să rezulte explicit câți kilometri de rețele de apă și de canalizare a realizat fiecare în parte.

Procedând astfel, consideră că nu a încălcat normativele legale în materia achizițiilor publice și nu a adus atingere principiilor ce guverneză derularea procedurii de achiziție, lucru confirmat și de organismele publice cu atribuții de control în domeniu. În plus, a făcut economie de aproape 4 milioane RON, după cum reiese din Raportul procedurii, vizat de M.F.P., în care s-a consemnat că oferta câștigătorului a fost de 25.914.315,28 RON, în comparație cu cea a ocupantului locului 2, Asocierea S.C. J. S.R.L. - S.C. K. S.R.L., care a fost de 29.891.894,22 RON.

Mai arată că acest contract de lucrări a fost finalizat de ofertantul câștigător, conform Procesului-verbal de recepție încheiat cu acea ocazie.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 01 februarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 24 aprilie 2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat de către pârât, ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

Reclamanta, autoritate contractantă, a fost supusă controlului efectuat de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu (AM POS Mediu) privind Contractul de lucrări nr. x/09.10.2014 "Lucrări de construcții și reabilitare rețele de apă și de canalizare în orașul Carei și lucrări de construcții rețele de canalizare în localitatea Căpleni - SM-CL-11 din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în Satu Mare ", Cod SMIS 17102.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. 1219/27.05.2015, transmisă de Direcția Coordonare Verificare Achiziții Publice, s-a procedat la o verificare documentară a aspectelor semnalate cu privire la contractul de lucrări nr. x/09.10.2014.

Potrivit suspiciunii de neregulă, din documentația aferentă procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/09.10.2014 a rezultat că oferta declarată câștigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse, respectiv cerința prevăzută la pct. III2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției.

Potrivit acestei cerințe, trebuia prezentată Lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că a executat cel puțin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă, respectiv cel puțin un contract similar care să fi avut ca obiect realizarea a cel puțin 13 km. de rețele de canal.

În baza verificărilor efectuate, echipa de control a procedat la întocmirea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.11.2015, prin care s-a dispus în sarcina reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/09.10.2014, reprezentând 6.478.578,820 RON, constatându-se că în procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, ofertantul câștigător - Asocierea S.C. F. SRL-SC G. SRL-B.-SC I. S.R.L. - nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului de calificare, în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională. In concret, s-a reținut că ofertantul câștigător nu a dovedit printr-un contract similar cerința privitoare la realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă și 13 km. rețele de canal, astfel cum stabilește Fișa de date a documentației de atribuire. Echipa de control AM POS MEDIU a constatat că autoritatea contractantă nu a evaluat oferta în concordanță cu cerințele stabilite prin anunțul de participare și documentația de atribuire, ceea ce a condus la acceptarea incorectă a ofertantului, cu încălcarea principiilor care stau la baza procedurilor de achiziție publică.

Se constata că pentru dovedirea îndeplinirii acestei cerințe, ofertantul Asocierea S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L. a prezentat Contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 ce are ca beneficiar C. S.A. Cluj, în care unul dintre asociații din procedură - H. a realizat 90% din lucrările din cadrul contractului, respectiv 18.953 m conducte de apă și 19.833 m conducte de canalizare.

În urma comunicării rezultatului procedurii s-a formulat contestație, iar prin decizia CNSC nr. 1831/C7/1668/1678/1872/18.06.2014 s-a anulat rezultatul procedurii și s-a dispus reevaluarea ofertelor conform art. 280 pct. 9 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că atât organul jurisdicțional administrativ, cât și instanțele de judecată nu au abilități în a decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic.

Ca urmare, Comisia de evaluare a procedat la reevaluarea ofertei și în cadrul acesteia a solicitat ofertantului clarificări.

Cu această ocazie, ofertantul retransmite documentele depuse inițial și adresa C. S.A. nr. 1942/DD/UIP/02.07.2014, în care se precizează că "având în vedere că din documentele contractului nu rezultă cantitățile fizice executate de fiecare asociat în parte, se poate confirma doar îndeplinirea în totalitate a obligațiilor contractuale de către asociere".

Întrucât prin prezentarea acelui contract confirmat de beneficiar cerința din Fișa de date a achiziției a fost îndeplinită cantitativ, pe tip de lucrări și executată în ultimii 5 ani, Comisia de evaluare a făcut demersurile de identificare a cotei aferente executate de asociatul prezent și în actuala procedură, deoarece în contractul prezentat ca experiență similară a fost în asociere cu încă doi asociați.

Pentru dovedirea experienței solicitate, ofertantul în cauză a prezentat Declarația pe propria răspundere dată în fața notarului de către toți asociații, sub sancțiunea prevazută de art. 292 C. pen. privind falsul în declarații, în care s-a precizat că "B. a executat 90% din lucrările din cadrul contractului nr. x/25.11.2008, respectiv 18.953 m conducte de apă și 19.833 m conducte de canalizare". Acest fapt este confirmat și la punctul x al minutei întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009, înregistrat de Inginer cu nr. x/03.2009.

Având în vedere că din documentele atașate ofertei a reieșit faptul că ofertantul câștigător a dovedit, printr-un contract similar, cerința privitoare la realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă și 13 km. rețele de canal, astfel cum se stabilise în Fișa de date a documentației de atribuie, Comisia de evaluare a luat decizia de a declara admisibilă această ofertă.

Ca urmare, după încheierea procedurii de evaluare s-a întocmit clasamentul ofertelor admisibile și s-a procedat la comunicarea rezultatului procedurii, comunicare rămasa definitivă, iar în temeiul ei s-a încheiat Contractul de achiziție publică în discuție.

Ulterior încheierii Contractului, autoritatea contractantă a fost supusă controlului ANRMAP care a încheiat și comunicat reclamantei Raportul de control nr. x din 12.06.2015, anexat Punctului de vedere la Proiectul Notei de constatare.

ANRMAP, urmare a verificării derulării procedurii de supraveghere care a vizat și modul de atribuire a acestui contract de achiziție publică, a concluzionat că "din analiza documentelor puse la dispoziția echipei de control de către autoritatea contractantă nu au rezultat încălcări/neconformități în raport cu prevederile legale în materia achizițiilor publice".

În urma controlului efectuat de AM POS Mediu a fost emisă "Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" nr. 18108/25.11.2015.

Contestația formulata de reclamantă împotriva acestei Note a fost respinsă de AM POS Mediu, prin Decizia nr. 6531/27.01.2016, comunicată în data de 08.02.2016.

Prin sentința împotriva căreia a fost formulată prezenta cerere de recurs, instanța de fond a admis acțiunea reclamantei și a anulat actele administrative contestate reținând că prin Contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 având ca beneficiar C. S.A. Cluj și, respectiv, prin declarația pe proprie răspundere dată în fața notarului de către asociații S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L., ofertantul câștigător din prezenta cauză a dovedit, printr-un contract similar, cerința privitoare la realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă și 13 km. de rețele de canal, astfel cum s-a stabilit în Fișa de date a documentației de atribuire.

Declarația a fost dată în fața notarului de asociații societăților menționate deoarece, în urma unei solicitări de clarificare a comisiei de evaluare, emitentul recomandării cu nr. 28741/21.11.2011, C. S.A., a atașat răspunsului o copie a scrisorii transmise operatorului economic B. din care nu a rezultat numărul efectiv de km. de rețele de apă și numărul de km. de rețele de canal executați efectiv de B. în cadrul acestui contract.

În opinia instanței de fond, contrar poziției exprimate de instituția pârâtă, reclamanta a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare prin documentele menționate mai sus, cu toate că acordul de asociere anexat ofertei depuse pentru atribuirea contractului nr. x/25.11.2008 prevede o altă proporție în ceea ce privește realizarea sarcinilor economice ale contractului.

În procedura achizițiilor publice probele nu sunt limitative, starea de fapt putând fi dovedită prin orice mijloc de probă și, mai mult, potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, clarificate de autoritatea în domeniu, AGENȚIA NAȚIONALĂ PENTRU ACHIZIȚII PUBLICE, prin art. 17 alin. (2), Nota nr. x, pct. B, subpunct. B1, în situația în care experiența similară este stabilită în corelație cu un plafon cantitativ, dacă membrii asocierii care a derulat contractul prezentat ca referință erau responsabili, fiecare în parte, pentru anumite activități/lucrări, așa cum rezultă din acordul de asociere dintre aceștia sau din orice alt document echivalent, atunci întreaga cantitate aferentă activității respective va fi considerată ca fiind atribuită acelui membru care a avut-o în responsabilitate.

În cauză, documentul echivalent este declarația pe propria răspundere dată în fața notarului de toți membrii asocierii, fiind corectă aprecierea reclamantei în sensul că devine incident principiul de drept conform căruia atunci când este o îndoială, convenția se interpretează în favoarea celui ce se obligă " in dubio pro debitore/reo", acesta fiind ofertantul reclamant.

Drept urmare, sancțiunea a fost dispusă în condițiile în care, cu ocazia evaluării ofertelor depuse în procedura amintită, ofertantul a făcut dovada, prin documentele justificative depuse, că îndeplinește cerința referitoare la experiența similara cerută, respectiv că a executat lucrări similare de tipul și în cantitățile solicitate prin Fișa de date a achiziției. Procedând astfel, autoritatea contractantă nu a încălcat normativele legale în materia achizițiilor publice și nu a adus atingere principiilor ce guvernează derularea procedurii de achiziție.

Înalta Curte constată că reclamanta și-a fundamentat susținerea că ofertantul câștigător a îndeplinit cerința privind realizarea a cel puțin 18 km. de rețele de apă și 13 km. de rețele de canal, stabilită prin Fișa de date a achiziției, pe următoarele înscrisuri:

- Declarația pe proprie răspundere, autentificată sub nr. x/2013, dată în fața notarului de către asociații S.C. F. S.R.L. - S.C. G. S.R.L. - H.- S.C. I. S.R.L. în care se menționeză că "lucrările efectuate în baza contractului nr. x/25.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor pentru "Rețele de apă, canalizare și stații de pompare în Simleul Silvaniei și Huedin" realizate de Asocierea H.-SC D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. au fost executate în procent de 90% de către liderul Asocierii H., în această calitate fiind direct răspunzător de îndeplinirea contractului.

Lucrările efectuate în baza contractului nr. x/11.11.2008 având ca obiect executarea lucrărilor pentru "Conducta de aducțiune apă potabilă Livada Dej" realizat în Asocierea H.-SC D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. au fost executate în procent de 90% de către Asocierea S.C. D. S.R.L. Satu Mare și S.C. E. S.R.L. Satu Mare, procentul de realizare între cele două societăți a fost de 55% pentru S.C. D. S.R.L. și 35% S.C. E. S.R.L. și 10% realizate de către H..

Asocierea sus menționată a adjudecat două lucrări ale S.C. C. S.A., semnat cu contractul nr. x/11.11.2008 (...), respectiv contractul de lucrări nr. x/25.11.2008 (...).

Din acest motiv (execuția a două lucrări în paralel) aceste contracte au fost reîmpărțite ca execuție efectivă ca urmare a înțelegerii între părți - lucrarea "Rețele de apă, canalizare și stații de pompare în Simleul Silvaniei și Huedin" să fie executată în proporție de 90% de H., iar lucrarea "Conducta de aducțiune apă potabilă Livada Dej" să fie executată în proporție de 90% de către Asocierea S.C. D. S.R.L. Satu Mare și S.C. E. S.R.L. Satu Mare. Acest fapt este confirmat și la punctul SL al minutei întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009".

- Minuta întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009 în care se menționează, la rubrica "Subiectul discutat" - pct. x, numele persoanei care este Reprezentantul Constructorului pentru lucrările din Simleu - Huedin, pe care le execută B., precum și numele persoanei care este Reprezentantul Constructorului pentru lucrările pe care le execută D., respectiv Aducțiune Livada - Dej.

- Adresa nr. x emisă de C. S.A. în care se precizează, referitor la contractul de lucrări nr. x/25.11.2008, că din documentele contractului nu rezultă cantitățile fizice executate de către fiecare asociat în parte, se poate doar confirma îndeplinirea în totalitate a obligațiilor contractuale de către Asocierea formată din cele 3 societăți, precum și contribuția, în procente, ce a revenit fiecăreia din cele 3 societăți la realizarea sarcinilor economice comune ale contractului, așa după cum rezultă din art. 7 al Contractului de asociere: H. - 51%; S.C. D. S.R.L. - 40% și S.C. E. S.R.L. - 9%.

- Recomandarea înregistrată la beneficiar sub nr. x/2011, emisă de C. S.A. în care se arată, cu privire la colaborarea și derularea contractului de lucrări "Rețele de apă, canalizare și stații de pompare în Simleul Silvaniei și Huedin", că prin lucrările efectuate de antreprenor au fost îndeplinite cerințele contractului, lucrările fiind executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu.

Instanța de recurs reține că singurul înscris care face referire la procentele în care cele trei societăți membre ale Asocierii au realizat lucrările pentru "Rețele de apă, canalizare și stații de pompare în Simleul Silvaniei și Huedin" este Declarația pe proprie răspundere, autentificată sub nr. x/2013.

Deși este invocată Minuta întâlnirii lunare de progres nr. 4 din data de 25.03.2009, se constată că aceasta nu face nicio precizare în privința procentelor de realizare a respectivelor lucrări, nefiind suficientă simpla mențiune conform căreia lucrările din Simleu - Huedin le execută B., iar lucrările Aducțiune Livada - Dej le execută D., pentru a reține că procentele în discuție sunt cele precizate în declarația pe proprie răspundere.

În aceste condiții, apreciază necesară administrarea unor probe suplimentare în vederea determinării cu certitudine a procentelor de realizare a lucrărilor sus menționate, pentru a stabili dacă ofertantul câștigător a îndeplinit criteriile de calificare și selecție impuse, respectiv cerința prevăzută la pct. III2.3 a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ. potrivit cărora judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărari temeinice și legale. În acest scop, cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicații oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întampinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum și alte măsuri prevazute de lege, chiar dacă părțile se împotrivesc.

Astfel, prin neadministrarea unor probe suplimentare pe baza cărora să se poată stabili dacă actele administrative contestate sunt legale, recurentului pârât i s-a cauzat o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

În consecință, se constată incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. care vizează situația în care prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1)-(4), precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului civil, în speță, principiul rolului judecătorului în aflarea adevărului și principiul dreptului la un proces echitabil.

Cu ocazia rejudecării, instanța de fond va solicita depunerea la dosar a unor înscrisuri suplimentare referitoare la procentele în care cele trei societăți membre ale Asocierii au realizat lucrările pentru "Rețele de apă, canalizare și stații de pompare în Simleul Silvaniei și Huedin", iar în situația în care în urma administrării probei cu înscrisuri aceste procente nu pot fi stabilite, instanța de fond va putea pune în discuția părților utilitatea probei cu expertiză tehnică de specialitate care să aibă ca obiectiv determinarea acestor procente, determinare absolut necesară pentru a se aprecia asupra îndeplinirii de către ofertantul câștigător a cerinței sus menționate.

De asemenea, vor fi analizate și celelate susțineri din cererea de recurs subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice, în reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene; va casa sentința și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Finanțelor Publice, în reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 279/CA/2016 - PI din data de 19 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2018.