ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3598/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.11.2014, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul instrumentelor și investițiilor financiare anularea în totalitate a deciziei A.S.F. nr. 40 din data de 17.02.2014 și a tuturor actelor subsecvente acesteia (decizia ASF. nr. 189/16.05.2014, decizia ASF. nr. 191/16.05.2014), iar în subsidiar, reducerea amenzii la nivelul minimului legal.

Prin sentința nr. 733 din data de 16 martie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că este artificială distincția pe care încearcă partea reclamantă să o accentueze între persoana implicată profesional și persoana care efectuează tranzacții cu instrumente financiare cu titlu profesional, în condițiile în care obligația reclamantului este clar stipulată la art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006. Nu poate fi susținută teza reclamantului potrivit căreia eventuala neîndeplinire a dispozițiilor art. 76 alin. (1) lit. a) nu poate fi sancționată, dat fiind faptul că, deși legiuitorul nu prevede expres caracterul contravențional al încălcării obligației de la art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu toate acestea încălcarea sancționată de legiuitor este aceea a art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 (dispoziții care fac implicit trimitere la acelea ale art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 întrucât norma generală de la art. 250 alin. (3) trebuie interpretată ca având în vedere, între altele, și obligația din norma speciala de la art. 76 alin. (1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006).

S-a mai arătat că, referirea reclamantului la dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 este străină pricinii, întrucât litigiul nu pune problema emiterii de catre pârâtă, din oficiu sau la cererea unei părți interesate, de acte administrative care să cuprindă aprecieri motivate în legătură cu calificarea unei persoane, instituții, situații, informații, operațiuni, acte juridice ori instrumente negociabile cu privire la includerea în, sau excluderea din sfera termenilor și expresiilor cu semnificația stabilită la alin. (1) al art. 2. În speță, decizia nr. 161/2014 a fost emisă nu în virtutea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din Lege, ci ca urmare a contestației administrative împotriva actului primar de sancționare. Mai mult, decizia nr. 161/2014 este motivata in fapt și in drept, astfel ca nici sub acest aspect nu pot fi reținute ca temeinice susținerile reclamantului privind nemotivarea actului emis in soluționarea contestației.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În concret recurentul a criticat sentința primei instanțe sub următoarele aspecte:

- cu privire la calitatea de subiect activ al contravenției, analizând art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, din perspectiva clarității și previzibilității, în ceea ce privește determinarea sferei persoanelor obligate să notifice ASF, se susține că prima instanță a aplicat greșit norma contravențională în raport cu persoana sa.

- instanța de fond interpretează că "implicarea profesională" în sensul art. 250 alin. (3) din lege "presupune desfășurarea de către persoanele fizice a unor activități de monitorizare și verificare a aplicării prevederilor legale, în calitate de angajați ai unei persoane juridice care efectuează operațiuni cu titlu profesional". Însă această "implicare profesională", pe care instanța de fond încearcă să o forțeze în interesul noțiunii de exercitare cu titlu profesional de operațiuni reglementate de legea pieței de capital, nu este altceva decât o obligație de serviciu care revine oricărui salariat și care decurge din contractul individual de muncă, respectiv să își exercite activitatea cu diligență și potrivit competențelor sale profesionale.

- instanța de fond a făcut o legătură artificială între calitatea de reprezentant CCI și aceea de subiect activ al contravenției reținute, aplicând o prevedere legală generală și care nu reglementează conduita incriminată contravențional și sancționată prin actul administrativ cu a cărei legalitate a fost învestită să o cenzureze.

- în ceea ce privește considerațiile privind motivele rezonabile, cuprinse în latura subiectivă a contravenției reținute, instanța de fond a calificat greșit tranzacțiile incriminate de ASF drept "tranzacții suspecte", prin raportare la faptele prezentate în anexa la Decizia ASF nr. 40/17.02.2014 și încadrate în preambulul deciziei în trei categorii de "motive rezonabile", care ar fi impus notificarea ASF, în condițiile în care acestea reprezintă simple semnale, indicii, puncte de plecare în formulări generale și teoretice și care nu sunt nici determinative și nici atotcuprinzătoare.

- în ceea ce privește considerațiile vizând art. 6 din decizia atacată, instanța de fond s-a limitat la a constata că, în mod concret, nu a suferit vreo vătămare în procedura de comunicare. Instanța de fond în mod greșit nu a omis să aplice dispozițiile de drept care dispun că în cazul persoanei fizice înmânarea citației și a tuturor actelor de procedură sau notificarea acestora se face personal la locul citării stabilit potrivit art. 155 alin. (1) pct. 6, adică la domiciliu.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că motivul de casare invocat de recurent, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", nu poate fi reținută întrucât, după cum lesne se poate observa, instanța de fond a interpretat în mod corect textele legale incidente în cauza de față și a făcut o aplicare corectă atât a normelor speciale incidente domeniului instrumentelor și investițiilor financiare cât și a normelor generale prevăzute în materie administrativă și contravențională.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 09.02.2017, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din 18.05.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurentul-reclamant A. a supus controlului de legalitate pe care îl exercită instanța de contencios administrativ Decizia nr. 40/17.12.2014 prin care ASF l-a sancționat, în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al C. S.A., cu amendă în cuantum de 30.000 RON.

După cum s-a arătat la pct. 2, curtea de apel a respins acțiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată, motiv pentru care acesta a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., criticând sentința sub trei aspecte: calitatea de subiect activ al contravenției; latura obiectivă a contravenției și dispozițiile art. 6 din decizia atacată.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, prin Decizia nr. 40/17.12.2014 emisă de ASF recurentul-reclamant a fost sancționat întrucât, în calitate de reprezentant al Compartimentului de control intern (CCI) al C. S.A., este responsabil pentru neîntocmirea și netransmiterea unui raport de tranzacții suspecte cu privire la situația în cauză, conducerii societății și/sau ASF, fiind încălcate obligațiile instituite prin prevederile art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 coroborate cu prevederile art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

În partea expozitivă a deciziei a fost prezentat contextul săvârșirii faptei, indicându-se în concret că:

"Având în vedere rezultatele și concluziile analizei efectuate de către direcțiile de specialitate din cadrul A.S.F., cu privire la tranzacțiile cu acțiuni ale unui emitent, realizate prin intermediul C. S.A. pe conturile unor clienți, se rețin următoarele:

- creșterea și fixarea prețului acțiunilor emise de către un emitent, spre finalul ședinței de tranzacționare, prin activitatea de tranzacționare pe contul unui client, derulată de către un agent pentru servicii de investiții financiare din cadrul C. S.A., în condițiile în care nu existau informații sau știri de natură a justifica/susține evoluția prețului acțiunilor emitentului.

- utilizarea, pe parcursul ședinței de tranzacționare, a unei poziții dominante asupra cererii de acțiuni emise de către un emitent.

- realizarea unor tranzacții de tip DEAL în ședința de tranzacționare următoare, în cadrul căreia cumpără același client pe contul căruia s-au realizat operațiunile de creștere și fixare a prețului acțiunilor emitentului, al căror preț a fost susținut de prețul de referință din ședința de tranzacționare anterioară (descrierea detaliată a respectivelor operațiuni este prezentată în anexa care face parte integrantă din prezenta decizie și se comunică exclusiv domnului A., în calitate de Reprezentant al compartimentului de control intern al C. S.A.).

În aceste condiții C. S.A. avea motive rezonabile să considere că respectivele operațiuni sunt suspecte de manipulare a pieței și avea obligația să informeze A.S.F. conform prevederilor art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 și ale art. 165 din Regulamentul nr. 32/2006 coroborate cu prevederile art. 244 din Legea nr. 297/2004 și cu prevederile art. 164 din Regulamentul nr. 32/2006."

Pentru aplicarea sancțiunii s-au avut în vedere dispozițiile art. 271, art. 272 alin. (2) lit. d), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i), art. 274 alin. (1) și alin. (4) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare și art. 227 și art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 328/2006.

Dispozițiile legale incidente cauzei au următorul cuprins:

- art. 271 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital: Încălcarea dispozițiilor prezentei legi și a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia atrage răspunderea în condițiile legii.

- art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital: Constituie contravenții următoarele fapte: (...) nerespectarea obligațiilor de raportare și conduită prevăzute la art. 250.

- art. 250 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital:

(1) Persoanele exercitând funcții de conducere in cadrul unui emitent de instrumente financiare, precum și, acolo unde este cazul, persoanele cu care acestea se afla in relații apropiate, au obligația sa notifice C.N.V.M. operațiunile efectuate in contul lor, care se refera la acțiuni ale respectivului emitent, la instrumente financiare derivate sau la alte instrumente financiare asociate acestora.

(2) Persoanele care produc sau distribuie studii privind instrumente financiare sau emitenții de instrumente financiare, precum și persoanele care produc sau diseminează alte informații prin care recomanda sau sugerează strategii de investiții utilizând mijloace de informare in masa trebuie sa se asigure ca astfel de informații sunt corect prezentate. Aceste persoane vor indica natura interesului lor sau eventualele conflicte de interese care privesc instrumentele financiare pentru, care se fac acele studii.

(3) Orice persoana implicata profesional in tranzacții cu instrumente financiare care are motive rezonabile sa considere ca o tranzacție se desfășoară in baza unor informații privilegiate sau ca aceasta ar putea constitui o acțiune de manipulare a pieței, va notifica, fără întârziere, C.N.V.M.

(4) Instituțiile publice care diseminează statistici ce pot influenta semnificativ piețele trebuie sa difuzeze aceste informații într-o maniera echitabila, corecta și transparenta.

Din interpretarea coroborată a normelor citate rezultă că recurentul A., în calitate de reprezentant al Compartimentului Control Intern al C. S.A. este o persoană "implicată profesional în tranzacții cu instrumente financiare" în sensul Legii nr. 297/2004 întrucât funcția de control intern se realizează în cadrul C. prin intermediul compartimentului de control intern, care are ca atribuție supravegherea respectării de către societate și personalul acesteia a legislației în vigoare, a reglementărilor entităților pieței de capital și a procedurilor interne, precum și minimalizarea riscurilor societății de neîndeplinire a obligațiilor.

Recurentul-reclamant invocă în mod nefondat aspecte care țin de calitatea reglementării și de imposibilitatea orientării conduitei sale într-un sens care să nu implice încălcarea legii și săvârșirea unei fapte contravenționale, câtă vreme, conform art. 76 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, reprezentantul compartimentului de control intern are ca atribuție să monitorizeze și să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activității C. și a procedurilor interne, să țină evidența neregulilor descoperite.

Pe de altă parte, actul sancționator atacat este corespunzător motivat, fiind ușor de identificat elementele necesare stabilirii răspunderii contravenționale a recurentului-reclamant.

Identificarea subiectului de drept s-a realizat tocmai prin coroborarea prevederilor art. 250 din Legea nr. 297/2004 cu prevederile Regulamentului CNVM nr. 32/2006 emis în aplicarea acestuia. Transmiterea unui raport de tranzacții suspecte reprezintă o manifestare de voința, având ca temei legal prevederile Legii nr. 297/2004, care se poate realiza prin intermediul persoanelor cu responsabilități de monitorizare și verificare cu regularitate a aplicării prevederilor legale incidente activității C. și a procedurilor interne.

Prin urmare, un reprezentant al compartimentului de control intern nu este sancționat pentru faptele săvârșite de angajații C. sau pentru cele imputabile societății, ci pentru fapta proprie reprezentată de neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a activității sale specifice de control și supraveghere.

Cu privire la critica vizând latura obiectivă a contravenției, Înalta Curte constată că prin decizia atacată, intimata ASF a arătat următoarele:

"În data de 13.09.2013 prețului acțiunilor D. a crescut cu 12,42% prin activitatea de tranzacționare pe contul clientului E., derulată de către dl. F., agent pentru servicii de investiții financiare în cadrul C. S.A.

Prin introducerea ordinului Market pentru un volum de 700.000 de acțiuni (ora 16:44:23), ordin care s-a executat complet, dl. F. a crescut prețul de închidere aferent zilei de 13.09.2013 la 1,159 RON/acțiune (+12,42% față de prețul de referință), acesta fiind și preț de referință pentru ședința de tranzacționare din data de 16.09.2013.

Prin introducerea ordinului Limită de achiziționare a unui volum de 1.000.000 de acțiuni la ora 16:44:55, dl. F. a realizat o acțiune de fixare a prețului acțiunilor D.

Pe fondul emiterii de către clientul E. a ordinelor de cumpărare, dl. F. a abuzat de poziția dominantă asupra cererii de acțiuni D., pe parcursul ședinței de tranzacționare din data de 13.09.2013, achiziționând un volum de 3.743.500 de acțiuni D., respectiv 87,18% din volumul total al zilei la cumpărare

În ședința din data de 16.09.2013 cele două tranzacții DEAL în cadrul cărora E. și G. au cumpărat 6,26% din acțiunile D. s-au realizat la un preț mai mare cu 13,89% față de prețul de referință din ședința de tranzacționare anterioară.

Vânzarea pachetului de acțiuni D. către E. și G. prin intermediul celor două tranzacții DEAL s-a realizat la un preț mai mare cu 26,31% față de prețul de referință din data de 12.09.2013.

În perioada analizată emitentul nu a publicat informații și nu au existat știri de natură a justifica/susține evoluția prețului acțiunilor D.

În perioada analizată evoluția prețului acțiunilor D. aferentă acestui interval de timp nu a fost corelată cu evoluția indicelui BET-FI.

În ședințele de tranzacționare care au urmat zilei de 13.09.2013, prețul de închidere a revenit aproape de nivelul prețului de referință din data de 12.09.2013 (1,031 RON/acțiune în 12.09.2013; 1,159lei/acțiune în 13.09.2013; 1,100 RON/acțiune în 16.09.2013; 1,066 RON/acțiune în 17.09.2013)".

Or, față de această situație de fapt, în mod corect prima instanță a reținut că recurentul reclamant avea motive rezonabile pentru a putea stabili, în conformitate cu prevederile regulamantare și legale în vigoare, faptul că tranzacțiile realizate pe contul clienților E. și G. în perioada 13-16.09.2013 sunt suspecte de manipularea pieței.

Că lucrurile stau așa rezultă și din faptul că a fost atenționat în scris domnul F. în calitate de broker cu privire la o mai atentă analiză a pieței înainte de a executa instrucțiunile clientului. Însă recurentul reclamant a ales să nu transmită către ASF un raport cu privire la aceste tranzacții suspecte, deși avea o astfel de obligație.

Ultima critică a recurentului se referă la faptul că în mod nelegal decizia de sancționare i-a fost comunicată la locul de muncă și nu la domiciliul său.

Scopul comunicării actelor administrative către persoanele vizate este acela de a aduce la cunoștința acestora măsurile dispuse, pentru a avea posibilitatea să le atace în termenele legale și pentru a putea să formuleze apărări.

Cum actul administrativ a ajuns la cunostința recurentului reclamant prin comunicarea la domiciliu și la locul de muncă, iar acesta a avut posibilitatea să formuleze plângerea prealabilă și să supună acest act controlului de legalitate al instanței de contencios, în lipsa unor probe concrete, nu se poate reține producerea unei vătămări ce nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 733 din data de 16 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 733 din data de 16 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 noiembrie 2017.