ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2127/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19 decembrie 2014, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, a solicitat anularea Deciziei ASF nr. 38/17.02.2014 și a tuturor actelor subsecvente, respectiv Decizia ASF nr. 186/16.05.2014 și Decizia ASF nr. 187/16.05.2014, iar în subsidiar, a solicitat reducerea cuantumului amenzii la nivelul minimului legal.

Prin sentința civilă nr. 1047 din 9 aprilie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1047 din 9 aprilie 2015, a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

Criticile aduse hotărârii instanței de fond vizează următoarele aspecte:

a) În ceea ce privește calitatea de subiect activ al contravenției, instanța de fond a cuprins în mod greșit reprezentanții compartimentului de control intern și pe reclamant în sfera subiecților cărora le incumbă obligația de notificare prevăzută de art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, aplicând art. 273 alin. (1) din aceeași lege potrivit căruia, pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 272 alin. (2) lit. d) pot fi sancționate atât persoanele fizice, cât și persoanele juridice. Se observă că nici acest text legal nu este util definirii subiecților activi ai contravenției, art. 273 alin. (1) lit. b) nefăcând altceva decât să reitereze concluzia că au vocația de a deveni subiecți activi ai diverselor contravenții atât persoanele fizice, cât și juridice. Or, această concluzie era deja stabilită prin definiția dată persoanei de art. 2 pct. 21 din lege, astfel încât art. 273 alin. (1) lit. b) nu aduce nicio informație nouă, rămânând în continuare de lămurit ce se înțelege prin "persoană fizică implicată profesional". Pentru definirea subiecților activi ai contravenției, instanța de fond a apelat la dispoziții infralegale, mai exact Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare, cu modificările și completările ulterioare. Or, analizând dispozițiile acestuia, se constată că nici Regulamentul nu conține vreo definiție a expresiei "persoană implicată profesional", în schimb, conține definiția expresiei "persoană care efectuează operațiuni cu titlu profesional", adică exact a expresiei prevăzute de art. 6 alin. (9) din Directiva nr. 6/2003. Definiția dată de art. 2 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 nu face nicio referire la persoanele fizice și, cu atât mai puțin, la cele care ocupă funcția de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul unei societăți de investiții financiare. Interpretarea și aplicarea legii nu se face în funcție de "ceea ce ar trebui să cuprindă legea", ci în funcție de "ceea ce cuprinde legea", numai în acest fel putându-se crea premisele respectării cerințelor de claritate, de previzibilitate a legii și a principiului egalității cetățenilor în fața legii. Este încălcat principiul securității juridice, atâta vreme cât subiecții de drept nu sunt cuprinși concret și precis în norma de incriminare contravențională internă și, mai mult, aceasta trimite la un text de lege care la rândul său folosește în acest scop un termen care nu este definit în lege;

b) În ceea ce privește considerațiile privind motivele rezonabile, cuprinse în latura obiectivă a contravenției reținute, instanța de fond a calificat greșit tranzacțiile incriminate de ASF drept "tranzacții suspecte", prin raportare la faptele prezentate în anexa la Decizia ASF nr. 38/17.02.2014 și încadrate în preambulul deciziei;

c) În ceea ce privește considerațiile privind art. 6 din decizia atacată, instanța de fond a reținut greșit că reclamantul nu a suferit vreo vătămare. Atât timp cât reclamantul are domiciliu și acesta a fost comunicat ASF, comunicarea deciziei de sancționare la locul cunoscut unde își desfășoară permanent activitatea curentă nu reprezintă îndeplinirea procedurii de comunicare față de reclamant de la data comunicării la acest loc, iar textul art. 6 din decizia atacată și procedura de comunicare astfel executată sunt lovite de nulitate absolută.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 15.10.2015, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la data de 26.10.2015, recurentul-reclamant A. a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004, cu trimitere la dispozițiile art. 250 alin. (3) din aceeași lege.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

La data de 21 noiembrie 2017, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a înregistrat la dosarul cauzei note scrise cu privire la cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004, iar la data de 09 martie 2018, recurentul-reclamant a depus note scrise.

Prin încheierea din data de 14 martie 2018, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecata pe fond a căii de atac.

La termenul de judecată din 23 mai 2018, Înalta Curte, în conformitate cu dispozițiile Hotărârii nr. 83/12.12.2017 a Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție, a dispus ca cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004, cu trimitere la dispozițiile art. 250 alin. (3) din aceeași lege, formulată în prezenta cauză, să formeze obiectul unui dosar asociat, înregistrat sub nr. x.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1 Argumentele de fapt și de drept relevante

a) Calitatea recurentului-reclamant de a fi subiect activ al contravenției

Prin Decizia ASF nr. 38/17.02.2014 s-a dispus sancționarea persoanei fizice A. cu amendă în cuantum de 20 000 RON, în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al B. S.A., autorizat prin Decizia CNVM nr. 170/20.02.2012, calitate în virtutea căreia îi incumba obligația de a informa ASF cu privire la operațiunile suspecte de manipulare a pieței de capital, inventariate în cuprinsul actului sancționator.

Potrivit prevederilor art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, "orice persoană implicată profesional în tranzacții cu instrumente financiare, care are motive rezonabile să considere că o tranzacție se desfășoară în baza unor informații privilegiate sau că aceasta ar putea constitui o acțiune de manipulare a pieței, va notifica, fără întârziere, C.N.V.M.", iar nerespectarea acestei obligații constituie, potrivit dispozițiilor art. 272 alin. (2) lit. d) din aceeași lege, contravenție.

Recurentul-reclamant A., în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern al B. S.A., a fost amendat pentru săvârșirea acestei fapte contravenționale, iar contestarea actului sancționator în fața primei instanțe a condus la menținerea caracterului legal al Deciziei nr. 38/2014 emise de ASF și a actelor subsecvente acesteia, fapt ce a determinat promovarea recursului de față.

Identificarea subiectului de drept s-a realizat prin coroborarea prevederilor art. 250 din Legea nr. 297/2004 cu prevederile Regulamentului CNVM nr. 32/2004, iar recurentul-reclamant este o "persoană implicată profesional în tranzacții cu instrumente financiare" în sensul Legii nr. 297/2004, întrucât funcția de control intern se realizează în cadrul B. prin intermediul compartimentului de control intern, care are ca atribuție supravegherea respectării de către societate și a personalului acesteia a legislației în vigoare, a reglementărilor entităților pieței de capital și a procedurilor de lucru interne.

Totodată, se reține în calea recursului, confirmând soluția pronunțată de prima instanță, că recurentul-reclamant a fost sancționat pentru neîndeplinirea unor obligații proprii care îi incumbau, conform funcției deținute în cadrul intermediarului B. S.A., nu pentru fapta altei persoane.

Amplele aserțiuni ale recurentului-reclamant, dezvoltate în acreditarea tezei potrivit căreia reprezentanții CCI ai societății de servicii investiții financiare nu pot fi incluși în sfera persoanelor obligate la notificare, nu pot fi primite, cât timp, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 16 și art. 17 din Legea nr. 297/2004, precum și a dispozițiilor art. 76 lit. a) și d) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, se reține că reprezentantul compartimentului de control intern are ca atribuție monitorizarea și verificarea cu regularitate a aplicării prevederilor legale incidente activității B. și a procedurilor interne, precum și ținerea evidenței neregulilor descoperite, iar obligația de raportare a unor tranzacții suspecte revine acestei persoane, care, în accepțiunea normei instituite la art. 250 alin. (3) din Legea nr. 297/2004, este una "implicată profesional în tranzacții cu instrumente financiare".

De altfel, aspectul referitor la calitatea de subiect activ al contravenției reglementate de art. 272 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 297/2004 pentru reprezentatul compartimentului de control intern din cadrul B. a fost dezlegat cu titlu definitiv prin Decizia nr. 3598/16.11.2017 a ICCJ-SCAF, pronunțată în dosarul nr. x, a cărei putere de lucru judecat se impune și în cauza de față, dată fiind identitatea de chestiune litigioasă din cele două dosare.

b) Critica privind motivele rezonabile cuprinse în latura obiectivă a contravenției reținute

A arătat recurentul-reclamant, în cadrul acestei critici, că instanța de fond a calificat greșit tranzacțiile incriminate de ASF drept "tranzacții suspecte", prin raportare la faptele prezentate în anexa la Decizia ASF nr. 38/17.02.2014, grupate în trei categorii de "motive rezonabile", ce ar fi impus notificarea autorității financiare, deși, în opinia sa, ele nu puteau reprezenta altceva decât simple semnale, indicii, puncte de plecare în formulări generale și teoretice.

În istoricul acțiunilor întreprinse în perioada 13-16 septembrie 2013 este neverosimil a se susține de către recurentul-reclamant că cei doi clienți, C. și D. au achiziționat acțiuni doar cu intenția și în scopul legitim al dobândirii de participații la SIF1, ca acțiune de portofoliu, fără ca operațiunile lor să fie susceptibile de manipularea pieței, în condițiile în care chiar cei doi reprezentanți ai compartimentului de control intern din cadrul B. (A. și E.) au realizat o investigație înregistrată la ASF sub nr. x/2013, în care au analizat tranzacțiile din datele de 12, 13 și 16 septembrie 2013, realizate pe conturile celor doi clienți, în referire la acțiunile SIF1.

Se menționează în raportul investigației că "s-a atras totuși atenția (atenționare scrisă) domnului F., în calitate de broker, cu privire la o mai atentă analiză a pieței înainte de a executa instrucțiunile clientului, având în vedere faptul că prevederile legale în vigoare sunt foarte vagi, neclare și posibilitatea de interpretare foarte vastă, astfel că este de preferat să nu mai existe situații similare în viitor". Totodată, s-a menționat în raport că "se va acorda o atenție sporită activității investiționale acestor clienți în vederea monitorizării îndeplinirii scopurilor declarate -investiție de portofoliu, scop încasarea dividendelor, pe termen mediu/lung".

Efectuarea acestei investigații a relevat anumite deficiențe în modalitatea de executare a ordinelor date de cei doi clienți, ce au determinat atenționarea brokerului, fiind evidentă, în acest context factual, convingerea recurentului-reclamant privind anumite suspiciuni asupra tranzacțiilor cu acțiuni SIF1 din perioada 13-16 septembrie 2013, împrejurare de natură a atrage obligația reprezentantului CCI al B. de a transmite la ASF un raport de tranzacții suspecte, conform normelor legale ce reglementează această obligație în sarcina persoanelor implicate profesional în tranzacții financiare.

Așadar, se reține în calea controlului judiciar, în deplin acord cu judecătorul fondului, că latura obiectivă a contravenției reținute în sarcina recurentului-reclamant este suficient descrisă, prin prezentarea motivelor rezonabile care să conducă la suspiciunea privind tranzacțiile cu acțiuni SIF1 din perioada 13-16 septembrie 2013, alegațiile recurentului-reclamant nefiind apte să conducă la un raționament contrar celui expus în sentința recurată, ce a relevat existența unor suspiciuni de manipulare a pieței prin modalitatea de operare a brokerului din cadrul B. a ordinelor primite de la clienții G. și D. în legătură cu acțiunile SIF1.

c) În referire la comunicarea actului administrativ la sediul B. SA

A arătat recurentul-reclamant că, potrivit punctului 6 din Decizia ASF nr. 38/17.02.1014, s-a dispus ca prezenta decizie să intre în vigoare "la data comunicării ei către partea vizată, iar în situația în care persoana vizată nu poate fi contactată, la data comunicării ei la B. SA", fapt de natură să-i producă o vătămare a dreptului de acces la justiție, comunicarea astfel efectuată fiind contrară dispozițiilor art. 154 alin. (4) C. proc. civ., având un caracter abuziv.

O astfel de critică este, în mod evident, formală, întrucât Decizia nr. 38/17.02.2014 a fost adusă la cunoștința recurentului-reclamant în mod direct și nemijlocit, iar acesta a exercitat recursul grațios în termenul procedural reglementat de Legea nr. 554/2004, fără a fi dovedită vreo vătămare ce i s-ar fi putut cauza din modalitatea de comunicare a actului administrativ atacat în cauză.

În atare condiții, nu poate fi reținută existența vreunei nulități în sensul invocat de recurentul-reclamant, acestuia fiindu-i comunicată decizia atacată atât la domiciliul său, cât și la locul de muncă, iar comunicarea astfel efectuată a ajuns la cunoștința destinatarului, care a exercitat împotriva actului respectiv căile legale de contestare, în termenul legal pentru exercitarea drepturilor sale procedurale.

II.2 Temeiul legal al soluției pronunțate

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va repinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 1047 din 9 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință pe care o va menține astfel cum a fost pronunțată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantul A., împotriva sentinței civile nr. 1047 din 9 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2018.