Decizia nr. 161/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 78/2016 a Curții de Apel Galați

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Galați sub nr. x/2015, reclamanta B. Galați a solicitat anularea notificării privind verificarea procedurii de achiziție publică nr. x emisă de Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin Sentința civilă nr. 78/2016 din 31 martie 2016, Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția inadmisibilității invocată de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice București. A respins acțiunea formulată de reclamanta B. Galați, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice București, ca inadmisibilă. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

În motivarea recursului, a arătat că, dacă era doar o verificare ex-ante, așa cum cu rea-credință a afirmat pârâta pentru a duce în eroare instanța, pârâta putea foarte bine să specifice acest lucru la momentul la care a înaintat contestația nr. 10992/01.04.2015 și i-a comunicat răspunsul la contestație nr. 7936/29.04.2015 și răspunsul nr. x/04.06.2015, prin care poziția este aceeași, în sensul că își menține punctul de vedere și măsura aplicată.

La depunerea cererii de plată nr. x au fost informați că în urma aplicării corecției financiare aplicate prin actul contestat nu li se va aproba la plată suma reprezentând 25% din corecția financiară, pârâta comunicând acest lucru tot prin notificări, și anume notificarea nr. x/26.03.2015 și notificarea nr. x/25.03.2015.

Un alt motiv care denotă că sancțiunea este reală este acela că, urmare a actului contestat, a trebuit să suporte din fonduri proprii diferența de 37.297 RON (30.078,22 RON debit și 7.218,78 RON TVA), în acest sens depunând nota justificativă nr. x/06.04.2015 prin care se solicită aprobarea plății sumei rezultate din aplicarea corecției financiare de 25 %, reprezentând total 37.297 RON din fonduri proprii, ca dovadă va depune și ordinele de plată nr. x, 3772 și 3773 prin care se achită furnizorului SC A. SRL sumele de 4.433,53 RON, 25.644,69 RON (total 30.078,22 RON) și 7.218,78 RON TVA, suportate din fonduri proprii, așa cum reiese din cuprinsul acestor instrumente de plată.

Instanța interpretează în mod defectuos argumentele de fapt și de drept invocate prin cererea de chemare în judecată, dând un înțeles echivoc noțiunii de "act administrativ", întrucât actul contestat (notificarea nr. x/24.03.2015) nu este o notificare rezultată în urma unei verificări ex-ante. Dacă era o simplă notificare elaborată conform instrucțiunii MEN -DGOI, așa cum a constatat instanța de fond, trebuia să cuprindă doar concluziile verificării procedurii de achiziție.

Prin întâmpinare pârâta se contrazice însă în mod flagrant, arătând că, într-adevăr "corecțiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor administrative, efectuate în temeiul art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011...", afirmații care conduc în mod indubitabil la concluzia că a aplicat o sancțiune cu încălcarea prevederilor legale, iar actul sancționator este nelegal.

În vederea unei bune înțelegeri a mecanismului decontării cererilor de plată, învederează că implementarea mecanismului decontării cererilor de plată presupunea ca în termen de maxim 3 zile lucrătoare de la primirea facturilor pentru livrarea bunurilor/prestarea serviciilor/execuția lucrărilor recepționate, acceptate la plată, de la primirea facturilor de avans în conformitate cu clauzele prevăzute în contractele de achiziții publice aferente proiectelor implementate, acceptate la plată, sau de la primirea documentelor care atestă obligațiile de plată scadente, beneficiarul să depună la AM POS CCE/Organismul intermediar "Cererea de plată" conform Anexei nr. 1 la Instrucțiunea nr. 7669/29.04.2014, împreună cu documentele justificative aferente acesteia. Dosarul Cererii de plata depus de beneficiar trebuia să cuprindă cererea de plată a Beneficiarului pentru contractele de furnizare echipamente, să fie însoțită de documente justificative.

În acest context, actul contestat este un act administrativ în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind emis de o autoritate publică, însă nu îndeplinește condițiile legale de act administrativ sancționator, pentru argumentele pe care le-a menționat și-n acțiunea promovată, fiind lovit de nulitate absolută.

Concluzionând, pentru argumentele de fapt și de drept menționate, apreciază ca fiind îndeplinite motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin urmare solicită respingerea excepției inadmisibilității cererii de chemare în judecată invocată de pârâtă ca neîntemeiată

În continuare, recurenta a reiterat aspectele de fapt și de drept pentru care solicită anularea actului contestat întrucât nu întrunește condițiile de formă prevăzute de lege anularea actului administrativ, precum și ca netemeinic și nelegal. IV Apărările formulate de intimata pârâtă

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca temeinică și legală.

A arătat că Notificarea nr. x/24.03.2015 nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, aspect corect sesizat și de instanța de fond. Notificarea a cărei anulare se solicită nu are nicio implicație financiară pentru recurentă, fiind emisă în procedura de verificare ex- ante, reprezentând un control de prevenție asupra operațiunilor care afectează patrimoniul și/sau fondurile publice/fondurile europene, și care se exercită înainte de autorizarea acestora de către autoritatea competentă. Această verificare are la bază Instrucțiunea MEN - DGOI cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziției publice pentru a fi verificat anterior depunerii cererii de rambursare și nu înlocuiește verificarea administrativă a cererilor de plată sau a cererilor de rambursare și nici acțiunile de control sau verificările de la fața locului prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Notificarea emisă în cadrul procedurii de verificare ex-ante diferă considerabil de notificarea emisă în procedura administrativă demarată ulterior momentului depunerii cererilor de plată sau cererilor de rambursare de către beneficiar. În cadrul procedurii de verificare ex-ante nu se aplică în concret nicio corecție financiară, acest document neconstituind titlu de creanță, având numai un rol preventiv. Aceste aspecte au fost sesizate corect și de către instanța de fond. Corecțiile financiare se stabilesc la finalul verificărilor administrative, efectuate în temeiul art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, finalizate fie prin emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, fie prin notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. De altfel, în cuprinsul Instrucțiunii menționate se prevede faptul că verificarea va fi completă doar după verificarea modului de implementare a contractului de achiziție, prin raportare la documentele transmise în cuprinsul cererilor de rambursare cu privire la derularea contractului în cauză.

Chiar dacă această notificare ar fi considerată a fi un act premergător emiterii altui act administrativ, acel act administrativ va fi emis la rândul lui la finalul unei proceduri de verificare administrativă sau activitate de control și nu va avea la bază doar această notificare. Astfel s-a întâmplat și în cauză, în urma verificărilor administrative derulate asupra cererilor de plată depuse de către recurentă și aflate la dosarul cauzei, au fost emise Notificări privind situația cererilor de plată emise în baza art. 41 din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență.

În continuare, intimata a reiterat excepția prescripției dreptului de a solicita anularea notificării, invocată la instanța de fond, și a arătat că pe fondul cauzei își menține poziția exprimată. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta B. Galați a derulat, în baza contractului de finanțare nr. x/11.03.2014, proiectul "Centrul Român pentru Modelarea Sistemelor Recirculate de Acvacultură", finanțat prin Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", Axa Prioritară 2 "Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică și inovare", Domeniul de Intervenție 2.2 "Investiții în infrastructura de CDI", Operațiunea 2.2.1: Dezvoltarea infrastructurii CD existente și crearea de noi infrastructuri CD (laboratoare, centre de cercetare), iar în vederea implementării proiectului a demarat procedura de achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de achiziție publică nr. 42075/18.12.2014.

Ca urmare a înaintării documentației de atribuire a contractului de achiziție publică nr. x către pârâtă, aceasta a comunicat reclamantei Notificarea privind verificarea procedurii de achiziție publică, înregistrată la Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare din cadrul Ministerului Educației și Cercetării Științifice la nr. 7149/24.03.2015, a cărei anulare a fost solicitată de reclamantă.

Anterior sesizării instanței, reclamanta a formulat contestație împotriva Notificării nr. x/24.03.2015 și a primit răspunsul nr. x/29.04.2015, prin care autoritatea de control și-a menținut punctul de vedere privind încălcările constatate și corecția financiară de 25% aplicată; nemulțumită de răspuns, a înaintat o nouă contestație, la care a primit răspunsul nr. x/04.06.2015, în același sens.

Prin Notificarea nr. x/24.03.2015 s-a comunicat reclamantei, ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică finalizată prin contractul de achiziție publică nr. x, faptul că au fost constatate încălcări ale legislației, art. 35 alin. (5), art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că abaterea se încadrează într-una din situațiile menționate în Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în consecință "se va aplica o corecție financiară de 25%" din valoarea contractului de achiziție nr. x/18.12.2014, în baza prevederilor Părții I, secțiunea A, subsecțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 11 (Specificații tehnice discriminatorii) și subsecțiunea Evaluarea ofertelor, pct. 4 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, modificată și completată prin O.U.G. nr. 47/2014. S-a menționat că această corecție va fi aplicată când va fi verificată cererea de rambursare/plată în care se vor solicita la plată cheltuieli aferente contractului încheiat urmare a procedurii de achiziție.

Examinând cu prioritate excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârâtă, motivat de faptul că actul contestat nu este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, instanța de fond a respins acțiunea ca inadmisibilă. A reținut că verificarea realizată în baza Instrucțiunii MEN - DGOI cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziției publice, finalizată printr-o notificare, nu înlocuiește verificarea administrativă a cererilor de plată sau a cererilor de rambursare și nici acțiunile de control sau verificările de la fața locului prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, este o verificare ex-ante, un control de prevenție care se exercită înainte de autorizarea cererilor de către autoritatea competentă și în cadrul căreia nu se aplică în concret nici o corecție financiară, acest document neconstituind titlu de creanță, având numai un rol preventiv.

Înalta Curte constată că instanța de fond a admis excepția inadmisibilității cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale în ceea ce privește natura juridică a Notificării x/24.03.2015. Conținutul Notificării, încălcările constatate și măsura dispusă, precum și efectele juridice produse, conduc la concluzia că întrunește elementele unui act administrativ care poate fi contestat în contencios administrativ, contrar susținerilor intimatei pârâte.

Actul administrativ este forma juridică principală a activității autorităților publice și constă într-o manifestare unilaterală și expresă de voință de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații în realizarea puterii publice.

Art. 2 alin. (1) lit. c) teza I din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ definește actul administrativ ca fiind "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice". Pentru a fi considerat act administrativ, condițiile prevăzute de lege trebuie îndeplinite cumulativ, respectiv să fie vorba de un act unilateral emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, cu scopul de a da naștere, a modifica sau a stinge drepturi și obligații. Nu toate actele unilaterale ale autorităților publice sunt acte administrative, ci numai acelea care îndeplinesc în mod cumulativ aceste condiții.

Potrivit Instrucțiunii Ministerului Educației Naționale - Direcția Generală Organismul Intermediar cu privire la transmiterea de către beneficiari a dosarului achiziției publice, pentru a fi verificat anterior depunerii Cererii de Rambursare, pentru fiecare achiziție publică demarată în baza contractului de finanțare, beneficiarul are obligația de a transmite dosarul achizițiilor derulate către organismul intermediar, în urma verificărilor beneficiarii fiind înștiințați printr-o Notificare cu privire la concluziile verificării procedurilor de achiziție publică.

Actul în cauză întrunește elementele unui act administrativ, în sensul definiției prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, astfel că acțiunea în anulare împotriva acestuia este admisibilă; este emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, a dispozițiilor legale care obligă la verificarea achizițiilor publice realizate de beneficiarul finanțării nerambursabile și prevăd modalitatea de desfășurare a acestora, și produce efecte juridice, constând în aplicarea corecției financiare (stabilită prin notificare pentru încălcările constatate) cererii de plată depuse de reclamantă, astfel cum rezultă din notificarea privind cererea de plată, emisă ulterior.

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrative, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată, iar art. 2 lit. a) din Legea nr. 554/2004 definește persoana vătămată ca fiind "orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ (...)".

Prin notificare, ca urmare a verificării contractului de achiziție publică, au fost constatate încălcări ale dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, art. 35 alin. (5), art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a apreciat faptul că abaterea se încadrează într-una din situațiile menționate în Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și în consecință "se va aplica o corecție financiară de 25%" din valoarea contractului de achiziție nr. x/18.12.2014, în baza prevederilor H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel cum s-a menționat în notificare, măsura administrativă stabilită, constând în corecția financiară de 25 %, a fost aplicată concret la verificarea cererii de plată nr. x/10.03.2015, fiind emisă notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum și notificarea privind situația cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoștință dispozițiile legale încălcate și corecția financiară aplicată.

Corecțiile financiare sunt definite de art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora ca fiind "măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

În primul rând, în cadrul activității de prevenire a neregulilor, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, autoritățile competente au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate și conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare [art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011], prin aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care se constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice [art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011].

În etapa de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, în urma verificărilor efectuate, se emit procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare [art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011], iar art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează și posibilitatea aplicării unor măsuri tranzitorii, cu rol preventiv, până la emiterea notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, constând într-o reducere procentuală aplicată asupra sumelor solicitate de beneficiari, urmând ca regularizarea sumelor reținute să se facă ulterior emiterii notei.

Este de observat faptul că nu au fost emise de către pârâtă proces-verbal de constatare sau notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ca urmare a parcurgerii procedurii de verificare prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, însă, ca urmare a cererii de plată x/10.03.2015, ulterior emiterii și comunicării Notificării nr. x/24.03.2015, pârâtul a emis Notificarea aferentă cererii de plată nr. x/25.03.2015, precum și Notificarea privind situația cererii de plată nr. x/26.03.2015, prin care reclamantei i s-au adus la cunoștință dispozițiile legale încălcate și corecția financiară aplicată; nu a mai fost prezentată situația de fapt cu privire la neregula constatată, fiind doar aplicată în concret corecția financiară stabilită prin notificarea a cărei anulare se solicită.

În aceste condiții, nu se poate nega dreptul persoanei vătămate care se consideră vătămată să solicite anularea notificării prin care s-a stabilit corecția financiară ce se va aplica cererilor de plată, și care s-a regăsit ulterior în notificările cu privire la cererea de plată, prin care s-a aplicat corecția financiară stabilită prin actul contestat, notificare care a produs efecte juridice în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, constând în aplicarea corecției financiare asupra sumei solicitată prin cererea de plată. Lipsa unor implicații financiare imediate, prin chiar notificarea în cauză, nu este relevantă, întrucât efectele s-au produs ulterior, în autorizarea cererii de plată, prin neaprobarea la plată a sumei rezultate din aplicarea corecției financiare stabilite.

Indiferent de denumirea înscrisului prin care a fost constatată neregula și stabilită măsura administrativă, acesta este act administrativ susceptibil de a fi supus controlului judecătoresc, motive pentru care instanța de fond a reținut în mod greșit natura juridică a actului contestat și a respins acțiunea ca inadmisibilă cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale menționate. VI Soluția instanței de recurs

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că instanța de fond a respins acțiunea ca inadmisibilă cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale, motiv de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 496, art. 497 C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, va admite recursul, va casa sentința recurată pronunțată fără judecarea fondului și va trimite cauza pentru rejudecare, cu aplicarea dispozițiilor art. 501 C. proc. civ.