ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 4146/2012

Asupra recursului de față;

În

baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 40 din 06 martie 2012, pronunțată de Tribunalul Călărași, a fost admisă cererea formulată de Ministerul Public, de schimbare a încadrării juridice a faptelor săvârșite de inculpatul F.Ș. și în baza art 334 C. proc. pen., a fost dispusă schimbarea încadrării juridice din art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art 41 alin. (2) C. pen. în art 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și din art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art 41 alin. (2) C. pen.

În

baza art 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (1) C. pen., a fost condamnat inculpatul F.Ș., la 4 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a -II-a, lit. b) și lit. c) C. pen.

În

baza art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., a fost condamnat inculpatul F.Ș. la 4 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a Il-a, lit. b și lit. c) C. pen.

În baza art 33-34 C. pen. inculpatul F.Ș., va executa pedeapsa cea mai grea, respectiv 4 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a lit. b) și c) C. pen.

În

baza art 71 C. pen., i s-au interzis inculpatului F.Ș., exercițiul drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a lit. b) și lit. c) C. pen., începând cu data rămânerii definitive a prezentei sentințe și până la terminarea executării pedepsei.

A fost admisă cererea de despăgubiri civile formulate de partea civilă A.N.A.F. - București D.G.F.P. Călărași.

A fost obligat inculpatul, în solidar cu partea responsabila civilmente SC F. SRL Călărași, către partea civilă A.N.A.F. București - D.G.F.P. Călărași, la plata sumei de 728.048 RON, reprezentând 395.223 RON TVA și 332.825 RON impozit pe profit, la care s-au adăugat și dobânzile aferente până la data plății integrale a sumei.

A fost obligat inculpatul în solidar cu partea responsabilă civilmente SC F. SRL Călărași către stat la plata sumei de 1000 RON, cu judiciare, din care 200 RON reprezintă onorariu apărător oficiu.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că: prin sentința penală nr. 414/2011, în baza art. 27 pct. 1 lit. e

1

) C. proc. pen., Judecătoria Călărași a admis excepția de necompetență materială în soluționarea cauzei, invocată de instanță din oficiu.

În

baza art. 42 alin. (1) C. pen.; a declinat competența soluționării dosarului Judecătoriei Călărași nr. 6986/202/2011, privindu-l pe inculpatul F.Ș., fără antecedente penale, în favoarea Tribunalului Călărași.

Urmare declinării, cauza a fost înregistrată la Tribunalul Călărași la data de 02 decembrie 2011 sub nr. 6986/202/2011 (nr format vechi 786/P/2011).

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Călărași din 6 octombrie 2011 a fost trimis în judecată inculpatul F.Ș. pentru săvârșirea infracțiunilor de evaziune fiscală prevăzută, de art. 9 lit. b) și art. 9 lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 42 alin. (2), art. 33 lit. a) C. pen.

Din actele și lucrările dosarului, respectiv declarațiile inculpatului, declarațiile martorilor, note de constatare, facturi fiscale, chitanțe și ordine de plată, borderouri de achiziții, înscrisuri, instanța de fond a reținut, în fapt următoarea situație:

La data de 24 martie 2009 organele de poliție s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că în cursul anilor 2007 - 2008, inculpatul F.Ș. și numitul M.V., în calitate de administratori ai SC F. SRL Călărași au desfășurat, fără drept, activități de comerț cu cereale, falsificând documente de evidență primară și înregistrând operațiuni comerciale fictive și cheltuieli nereale, în scopul diminuării veniturilor și sustragerii de la plata taxelor și impozitelor datorate bugetului de stat, existând indicii cu privire la comiterea infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 lit. c) din Legea nr. 241/2005.

La data de 07 aprilie 2009 A.N.A.F. - Garda Financiară Călărași a sesizat Parchetul de pe lângă Judecătoria Călărași cu privire la faptul că în perioada martie - septembrie 2008, SC F. SRL, a achiziționat cantitatea de 1267,56 tone produse agricole de la populație în valoare de 1.519.218,82 RON pe care le-a revândut către diverse societăți comerciale cu valoarea totală de 2.475.381,52 RON.

Achiziționarea acestora s-a efectuat pe bază de borderouri de achiziție neconforme cu dispozițiile O.U.G. nr. 12/2006 care prevede în art. 3 alin. (2) că:

„vânzarea cerealelor de către producătorii agricoli, pe piața internă sau la export, se realizează (

...) în cazul producătorilor agricoli persoane fizice pe baza contractelor de vânzare cumpărare și a borderourilor de achiziții cu regim special personalizat prin imprimarea datelor de identificare pentru fiecare utilizator".

Deoarece administratorii nu au încheiat contracte de vânzare cumpărare cu furnizorii, iar borderourile de achiziții întocmite nu pot fi considerate documente legale de proveniență, cheltuiala cu marfa nu poate fi înregistrată ca deductibilă în evidența societății.

Conform borderourilor de achiziție întocmite, unele persoane fizice înscrise la rubrica „producători" nu au predat efectiv nici o cantitate de produse agricole SC F. SRL, iar altele nu mai locuiesc la domiciliile cunoscute.

Vânzarea produselor agricole aprovizionate s-a realizat pe bază de facturi către beneficiarii: SC B.G. SRL Constanța, SC P. SA Galați, punct de lucru Călărași, SC A.C.T.I. SRL România, București.

Din declarațiile lunare depuse de societate a reieșit că aceasta a depus declarația 100 pentru perioada iunie 2007 - iunie 2008, declarația 102 pentru luna iunie 2008, decont TVA (300) pentru perioada iunie 2007 - iunie 2008, iar „situația activelor, datoriilor și capitalurilor proprii" la data de 30 iunie 2008 nu a fost depusă. Toate declarațiile și deconturile depuse nu au înregistrat sume de plată la bugetul de stat (impozit pe profit și TVA), veniturile obținute și TVA colectată nefiind declarate.

Din verificările documentelor prezentate de societate, a mai rezultat că aceasta nu a declarat organelor fiscale veniturile obținute prin vânzarea cantităților de produce agricole în sumă de 2.080.158,42 RON și TVA colectată în valoare de 395.223 RON.

Prin aceste activități s-a calculat un prejudiciu adus bugetului de stat estimat la suma de 728.048 RON din care 395.223 RON TVA rezultat din cumularea TVA din facturile emise și 332.825 RON impozit pe profit calculat prin aplicarea cotei de 16% asupra venitului realizat prin emiterea facturilor respective (2.080.158,42 x 16% = 332.825 RON).

La data de 07 iulie 2009 A.N.A.F. - D.G.F.P. Călărași a sesizat Parchetul de pe lângă Judecătoria Călărași cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 4 din Legea nr. 241/2005 de către administratorii SC F. SRL, constând în aceea că, deși au fost somați de trei ori pentru a se prezenta cu actele contabile în vederea efectuării inspecției fiscale, nu au dat curs invitației.

Audiat în faza de urmărire penală, inculpatul F.Ș. a recunoscut faptele săvârșite, susținând că în cursul lunii februarie 2008 - o cunoștință de a sa pe nume C.V. și numita F.N., i-au propus să facă afaceri cu cereale, având în vedere că deținea o societate.

Fiind de acord, inculpatul i-a înmânat numitei F.N. copii de pe actele firmei, ștampila societății, carnetele cu facturi, avizele de însoțire a mărfii și borderourile de achiziții urmând ca F.N. să se ocupe de achiziționarea cerealelor de la persoane fizice și să întocmească borderourile de achiziție.

Cu privire la facturile fiscale emise de societatea F., inculpatul recunoaște ca pe o parte dintre acestea le-a semnat, fiind deja completate, iar pe altă parte le-a întocmit el, după care le-a semnat.

În

ceea ce privește sumele de bani care intrau în contul societății, inculpatul a declarat că era sunat de F.N. care îi aducea la cunoștință despre intrarea în contul: firmei a banilor, după care el îi ridica personal, în numerar, pe bază de chitanță, de la Banca T., Banca U. Și Banca R. din Călărași, unde firma sa avea conturi deschide.

Conform înțelegerii sumele de bani erau predate numitei F.N. pentru ca aceasta să achiziționeze alte cereale, urmând ca la finalul anului 2008 profitul să fie împărțit între, cei 2, lucru care nu s-a mai întâmplat întrucât F.N. nu a mai răspuns la telefonul mobil.

A mai arătat inculpatul că nu cunoaște datele de stare civilă ale numiților C.V. și F.N., nici unde locuiesc aceștia.

A recunoscut că nu a întocmit evidența contabilă, iar în momentul în care a fost chemat la Garda Financiară cu documentele a apelat la martora N.D., rugând-o să îi pună în ordine actele contabile.

În

faza de cercetare judecătorească audiat fiind, inculpatul F.Ș. a recunoscut săvârșirea infracțiunilor reținute în sarcina sa, prin actul de inculpare, menținând declarațiile date în faza de; urmărire penală.

Cu privire la suma solicitată de A.N.A.F. ca prejudiciu produs bugetului statului, inculpatul a fost de acord cu achitarea acestuia, dat în timp, eșalonat, susținând că în prezent nu dispune de bani.

La termenul din 6 martie 2012 reprezentantul parchetului a solicitat în baza art. 334 C. proc. pen., schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatului prin reținerea și a alin. (2) al aceluiași articol, pentru ambele infracțiuni, deoarece, prin faptele deduse judecății, în mod repetat, dar în baza unei rezoluții, infracționale unice inculpatul a produs un prejudiciu mai mare de 100.000. euro în echivalentul monedei naționale și ca atare sunt incidente

dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. b) și c), dar și alin. (2) din legea specială, alin. (2) precizând că în astfel de situații cu prejudiciu mai mare de 100.000 euro se majorează minimu și maximul pedepsei cu 2 ani.

Față de probele administrate în cauză, instanța de fond, în baza art. 334 C. proc. pen., a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor din art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și din art. 9 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen.

Probele administrate în cauză, dovedesc cu certitudine săvârșirea faptelor și vinovăția inculpatului, instanța urmând să dispună condamnarea inculpatului.

În drept, faptele inculpatului F.Ș. care în calitate de administrator al SC F. SRL în baza aceleiași rezoluții infracționale, în perioada martie - septembrie 2008 nu a înregistrat în evidența contabilă și nu a declarat organelor fiscale operațiunile comerciale efectuate și pentru justificarea achizițiilor a evidențiat în documente legale operațiuni comerciale fictive în scopul sustragerii de la plata taxelor datorate statului, creând un prejudiciu în sumă de 728.048 RON; întrunesc elementele constitutive ale infracțiunilor de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) și art. 9 alin. (1) lit. c) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

La individualizarea pedepsei aplicată inculpatului, instanța de fond a avut în vedere circumstanțele personale ale acestuia, lipsa antecedentelor penale, natura infracțiunilor comise, modalitatea și împrejurările comiterii faptelor, poziția de recunoaștere și regret a faptelor, prejudiciul foarte mare creat în dauna statului, neacoperit nici măcar în parte, circumstanțe față de care pedeapsa s-a situat la limita minimă prevăzută de lege.

Ca modalitate de executare a pedepsei aplicate, tribunalul a apreciat, în raport de cuantumul ridicat al prejudiciului, de faptul că inculpatul nu a depus nici un fel de diligență pentru plată măcar a unei sume de bani, de gradul sporit de pericol social al faptelor săvârșite, de rezonanța socială a acestora, de creșterea numărului de cazuri de evaziune fiscală, că scopul pedepsei și reeducarea inculpatului nu se pot realiza decât prin privare de libertate, cu aplicarea art. 71 C. pen.

Soluționând latura civilă a cauzei, instanța de fond a avut în vedere situația de fapt reținută, cererea A.N.A.F., dar și recunoașterea inculpatului, acesta fiind obligat în solidar cu partea responsabilă civilmente SC F. SRL Călărași către A.N.A.F. București - D.G.F.P. Călărași la plata sumei de 728.048 RON, reprezentând 395.223 RON TVA și 332.825 RON impozit pe profit, la care se vor adăuga dobânzile aferente până la data plății integrale a sumei.

Împotriva acestor hotărâri a declarat apel inculpatul F.Ș., criticând greșita modalitate de executare a pedepsei și cuantumul acesteia și solicitând reducerea cuantumului pedepsei, potrivit art. 74, 76 C. pen. și 320

1

C. proc. pen.

Inculpatul a menționat că recunoaște și regretă și fapta comisă, așa cum a fost reținută în actul de inculpare, că societatea comerciala care se consideră prejudiciată, nu mai funcționează din anul 2007, precizând că recursul vizează exclusiv latura penală.

Prin decizia penală nr. 151 A din 24 mai 2012 a Curții de Apel București, secția a II-a penală, a fost respins, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul F.Ș. împotriva sentinței penale nr. 40 din 06 martie 2012, pronunțată de Tribunalul Călărași.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul F.Ș., apărătorul acestuia restrângând, oral, motivele de recurs și solicitând casarea acesteia și, în rejudecare, reducerea pedepsei aplicate, ca urmare a acordării unei mai mari eficiente dispozițiilor art. 74 lit. a) și c) C. pen. prin luarea în considerare și a circumstanțelor sale personale, criticând și neaplicarea de către instanța de fond a art. 320

1

C. proc. pen. având în vedere că a recunoscut săvârșirea faptelor.

Analizând recursurile formulate, atât prin prisma motivelor invocate cât și din oficiu, sub toate aspectele, în temeiul disp. art. 385

6

alin. (3) din C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că recursu inculpatului F.Ș. este nefondat,

urmând a fi respins ca atare, pentru cele ce succed:

Instanța de fond, uzând de argumentele factuale rezultate din probatoriul administrat și cu o argumentare juridică pertinentă, a reținut o corectă situație de fapt, stabilind o încadrare juridică adecvată acesteia, astfel cum a fost prezentată în actul de inculpare, precum și dispozițiilor legale aplicabile, speței, aspecte constatate și întărite de instanța de apel.

Față de critica inculpatului, prin apărător din oficiu, privind neaplicarea de către instanța de fond a dispozițiilor art. 320 C. proc. pen., din coroborarea acestor prevederi cu cele ale art. XI din O.U.G. nr. 121/2011, Înalta Curte, reține că în mod corect acestea nu au fost aplicate și instanța nu a dat eficiență prevederilor art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen., astfel cum a decis și instanța de apel.

Potrivit art. XI din O.U.G. nr. 121/2011, cu privire la art. V, în cauzele aflate în curs de judecată în care cercetarea judecătorească în primă instanță începuse anterior intrării în vigoare a Legii nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru; accelerarea soluționării proceselor, dispozițiile art: 320

1

din C. proc. pen. se aplică în mod corespunzător la primul termen cu procedură completă imediat următor intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, publicată în M. Of. Din 29 decembrie 2011.

La baza edictării O.U.G. nr. 121/2011; s-au aflat Deciziile nr. 1483 din 8 noiembrie 2011 și nr. 1470 din 8 noiembrie 2011, prin care Curtea Constituțională a stabilit, că dispozițiile art. 320

1

C. proc. pen. sunt neconstituționale în măsura în care înlătură aplicarea legii penale mai favorabile, deci în cazul în care nu s-ar permite aplicarea legii penale mai favorabile tuturor situțiilor juridice născute sub imperiul legii vechi și care continuă să fie judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

Analizând situația în speță, rezultă că cercetarea judecătorească la Tribunalul Călărași a început la primul termen cu procedura completă, respectiv la 31 decembrie 2012, în mod legal în lipsa inculpatului, întrucât acesta primise termen în cunoștință după ce i s-a acordat la data de 17 ianuarie 2012, o singură armânare, conform solicitării sale, pentru pregătirea apărării prin angajarea unui apărător ales.

Prin raportare la dispozițiile art. XI coroborate cu cele ale art. V din O.U.G. nr. 121/2011, rezultă că, pe de o parte, deși în raport cu datele speței, art. 320

1

C. proc. pen. era constituțional și în consecință, putea fi aplicat, pe de altă parte, prin raportare la faptul că cercetarea judecătorească în fond la Tribunalul Călarași a început în mod legal în lipsa inculpatului, se reține culpa procesuală a acestuia pentru absența din fața instanței și lipsa posibilității acesteia de a-l întreba în virtutea alin. (3) al art. 320

1

C. proc. pen., dacă solicită ca judecata să aibă loc, în baza probelor administrate în faza de urmărire penală.

De altfel, inculpatul avea el însuși posibilitatea de a declara, potrivit alin. 1 al art. 320

1

C. proc. pen., până la începerea cercetării judecătorești, personal sau prin înscris autentic, că solicită judecarea în baza procedurii simplificate.

În ce privește individualizarea pedepselor, față de criteriile prevăzute de art. 72 C. pen., se va ține seama de dispozițiile părții generale ale C. pen., de limitele de pedeapsă fixate în legea specială, de gradul ridicat de pericol social al faptelor săvârșite, rezultat din acțiunile ilicite ale inculpatului, reflectat de modul în care acesta a conceput și realizat infracțiunile de evaziune fiscală, și consecințele faptelor, acesta acționând în sensul sustragerii de la plata taxelor datorate statului, creând un prejudiciu de peste 100.000 euro (ceea ce a atras și schimbarea încadrării juridice inițiale), adică în sumă de 728.048 RON, prin societatea sa comercială și de a obține astfel, în mod facil, venituri superioare celor realizate din activitatea lucrativă curentă, de amploarea activității infracționale desfășurată în cursul anului 2008, în formă continuată.

Nu în ultimul rând, se va ține seama de circumstanțele personale ale inculpatului, care, deși a avut o atitudine procesuală corespunzătoare și nu este cunoscut cu antecedente penale, nu a depus vreo diligentă în scopul recuperării măcar a unei părți din obligațiile civile stabilite în sarcina sa, care au intrat în puterea lucrului judecat, dat fiind că recursul promovat de acesta vizează doar latura penală a cauzei.

Astfel, față de toate aspectele anterior reținute, instanța de recurs apreciază că pedepsele aplicate au fost just individualizate, în limite legale, în mod corect, atât instanța de fond cât și instanța de apel impune reținerea în favoarea inculpatului a circumstanțelor atenuante, așa cum și modalitatea de executare a pedepsei rezultante în condițiile art. 71 C. pen. este în măsură să asigure scopul preventiv-educativ al pedepselor prevăzute de art. 52 C. pen.

Mai mult decât atât, reținerea, în coordonare paralelă, a considerentelor privind justa individualizare a pedepselor și a dispozițiilor art. 86

1

alin. (2) C. pen., conduce la concluzia inaplicabilității acestei din urmă instituții juridice, față de, în primul rând, pedeapsa rezultantă a concursului, care este, în speță, mai mare de 3 ani, pe lângă neîndeplinirea celorlalte condiții legale cumulative, subsumate alin. (1) al art. 86

1

C. pen.

În

consecință, în temeiul art. 385

15

alin. (1) pct. 1 lit. b) C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul F.Ș.

Împotriva deciziei penale nr. 151 A din 24 mai 2012 a Curții de Apel București secția a II-a penală.

Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de inculpatul F.Ș. împotriva deciziei penale nr. 151 A din 24 mai 2012 a Curții de Apel București secția a II-a penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 350 RON către stat, din care suma de 50 RON, reprezentând onorariul pentru apărarea din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 13 decembrie 2012.