ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4209/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18 mai 2017, pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/05.05.2017, emis de pârâtă.

Prin sentința civilă nr. 160 din 23 noiembrie 2017, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

(i) a respins excepția tardivității invocării excepției inadmisibilității acțiunii, invocată de reclamantă;

(ii) a admis excepția inadmisibilității cererii privind anularea pct. 3 din Raportul de evaluare nr. x/05.05.2007, întocmit de Agenția Națională de Integritate și, în consecință, a respins, ca inadmisibilă, cererea reclamantei A., formulată în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, având ca obiect pct. 3 al raportului ANI;

(iii) a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate.

Împotriva sentinței civile nr. 160 din 23 noiembrie 2017, precum și împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei și admiterea cererii de chemare în judecată.

Criticile de nelegalitate ale sentinței atacate, raportate la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., vizează următoarele aspecte:

1) Sub aspectul modului de soluționare de către instanța de fond a excepției inadmisibilității pct. 3 din capitolul Concluzii a Raportului de evaluare, recurenta apreciază că:

- în primul rând raportat la art. 246 alin. (2) coroborat cu art. 247 din C. proc. civ. intimata a fost decăzută din dreptul de a invoca această excepție care este o excepție care putea fi invocate doar prin întâmpinare sens în care excepția trebuia a fi respinsă aceasta fiind tardiv invocată;

- pe fondul excepției inadmisibilității, atât timp cât intimata a înțeles sa includă acest punct 3 în cuprinsul actului contestat, înțelegând deci să nu întocmească un înscris separat, în continuare susține teza actului administrativ ca tot unitar pe care reclamanta a înțeles să îl atace, actul administrativ neputând fi privit trunchiat sau atacat în parte. Această prevedere, în opinia recurentei, fie nu trebuia inserată, fie dacă s-a inserat greșit, se impune anularea acestui punct din cuprinsul actului administrativ; așadar dacă această conduită a intimatei de a sesiza organele penale rezultă din lege înseamnă că această sesizare trebuia făcută pe un înscris distinct și nu trebuia cuprinsă în conținutul Raportului de evaluare la capitolul concluzii

2) Sub aspectul atacării încheierii de ședința din 28.09.2017 pronunțată în dosar, recurenta consideră că instanța, fără nici un motiv a respins această probă procedural solicitată, fiindu-i încălcat dreptul la apărare consacrat de art. 6 din CEDO precum și de art. 6 din C. proc. civ.

3) Sub aspectul modului de soluționare de către instanța de fond a fondului acțiunii, se arată că, este de notorietate faptul ca faptele negative nu pot și nu trebuie să fie dovedite astfel că din toată motivarea soluției adoptate de instanța de fond este ignorat cu desăvârșire acest aspect.

În lumina acestui principiu instanța de fond în mod eronat a concluzionat faptul că dacă reclamanta a creditat societatea din banii personali înseamnă că aceasta cunoștea situația clienților colaboratori ai S.C B. S.R.L., fapt total nereal deoarece recurenta nu avea cum să cunoască situația colaboratorilor societății, sens în care, în acest caz revenea intimatei în a proba contrariul, aspect care putea fi elucidate de martorul propus C. asociat al S.C. B. S.R.L..

În ceea ce privește derularea procedurii ședinței de achiziție publică din 27.08.2012 ora 12:00, ședința la care a participat recurenta în cadrul acestei prime ședințe, se bifează doar existența tuturor documentelor atașate propunerii tehnice și financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia. Așadar, contrar O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, instanța conchide că deja recurenta trebuia să cunoască în detaliu conținutul ofertei tehnice depuse de ofertantul D. S.R.L., aspect nelegal și care putea fi elucidate de martorul E., în calitate de specialist achiziții publice)

În ceea ce privește derularea procedurii ședinței de achiziție publică din 07.09.2012 ora 12:00, când în mod real s-au analizat în detaliu ofertele, se poate observa faptul că recurenta nu a semnat aceste acte deoarece nu a participat la acea ședință, lipsa semnăturii nefiind o simplă omisiune, recurenta susținând că nu a fost prezentă la acea ședință (în mod sigur fiind reținută cu alte îndatoriri de serviciu în acea dată). Prin urmare, consideră că este eronată și nedovedită concluzia trasă de instanța că ar fi fost prezentă la ședința de evaluare a ofertelor, și această dovadă intenționa a o efectua cu proba cu martorii propuși a fi audiați solicitare respinsă de instanța la primul termen acordat în cauză.

Nu cunoaște în baza căror probe aflate la dosar instanța de fond a ajuns la concluzia conform căreia B. S.R.L. era "furnizorul tradițional" al ofertantului declarat câștigător D. S.R.L., cum de asemenea nu se cunoaște în baza căror probe de la dosar aceeași instanța de fond ajunge la concluzia ca "reclamanta s-ar fi implicat în bunul mers al S.C. B.".

Nu există nici o dovadă la dosar că reclamanta-recurentă a participat la ședința din 07.09.2012 de analiza în detaliu a ofertelor tehnice și financiare ci, dimpotrivă, exista o contraproba adică un proces-verbal de evaluare nesemnat de recurenta care nu este o omisiune a actului administrativ ci demonstrează realitatea, ori mergând pe firul logic juridic din moment ce recurenta în afara primei ședințe de deschidere a ofertelor nu a mai luat contact cu ofertele depuse se întreabă retoric cum ar fi putut în momentul semnării contractului la 28.09.2012 să cunoască în detaliu piesele ofertelor din moment ce în data de 07.09.2012 nu a fost prezentă la ședința iar ulterior a intrat în concediu legal de odihnă aspect necontestat de părți.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 martie 2018, intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce privește presupusa incidență a dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., învederează faptul că, în conformitate cu acest text de lege, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei.

Or, după cum se poate observa, nici una dintre cele trei condiții enumerate nu este incidență speței. întrucât sentința civilă nr. 160/23.11.2017, cuprinde toate motivele pe care se întemeiază și nu cuprinde motive contradictorii sau străine de natura cauzei.

Mai arată că instanța de fond a examinat cu maximă rigurozitate, efectiv și concret, toate apărările formulate de părțile din proces, precum și înscrisurile depuse în probațiune de aceștia, constatând, față de dispozițiile legale aplicabile în cauza dedusă judecății, că raportul de evaluare nr. x/05.05.2017 întocmit de Inspecția de Integritate este legal și temeinic și, în consecință, a respins ca neîntemeiată contestația formulată de A.

În justețea soluției date, instanța de fond a arătat care sunt motivele de fapt și de drept pe care și-a întemeiat soluția de respingere ca neîntemeiată a contestației formulate de A., respectiv a arătat care sunt motivele pentru care a respins solicitările acesteia, astfel că sentința civilă recurată a fost pronunțată de Curtea de Apel București cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) din Noul C. proc. civ.

Mai mult decât atât, nu poate atrage incidența punctului 6 al art. 488 faptul că, prin încheierea din data de 28.09.2017, Curtea de Apela respins probă cu martori, solicitată de recurentă, având în vedere faptul că, această soluție a fost motivată de către instanță care a considerat inutilă administrarea acestei probe, întrucât, pe de o parte înscrisurile depuse la dosarul cauzei au fost suficiente pentru a stabili atribuțiile membrilor comisiei de evaluare, iar pe de altă parte, cel de-al treilea martor propus era administratorul unei societăți care nu a participat la procedura de atribuire.

Referitor la pretinsa incidență în speță a dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., intimata pârâtă apreciază că, în mod temeinic și fondat, instanța de fond a admis excepția inadmisibilității cererii privind anularea pct. 3 din Raportul de evaluare contestat - punct referitor la conflictul de interese de natură penală - formulată de instituția noastră, și a respins excepția tardivității invocării acestei excepții, tardivitate invocată de către recurentă.

Chiar în cuprinsul întâmpinării formulate în fața Curții de apel a fost făcută distincția între cele doua situații distincte: pe de o parte un conflict de interese administrativ și pe de altă parte un conflict de interese penal, și s-a precizat că, în ceea ce privește conflictul de interese penal raportul de evaluare întocmit are valoarea unei sesizări a organului de cercetare penală, formulată în temeiul dispozițiilor C. proc. pen. și nu reprezintă un act administrativ pentru a putea face obiectul controlului instanței de contencios administrativ.

Pe de altă parte, după cum și Curtea a reținut în mod temeinic, excepția inadmisibilității invocată, este o excepția absolută, putând fi invocată oricând pe parcursul soluționării procesului.

După cum rezultă din raportul de evaluare contestat, în urma parcurgerii procedurii de evaluare în conformitate cu dispozițiile Legii 176/2010, din analiza documentației transmise de instituțiile competente, au rezultat elemente referitoare la existența unui conflict de interese în sarcina recurentei- reclamante, conflict de interese generat de faptul că în exercitarea funcției de director executiv adjunct în cadrul Administrației Imobiliare Oradea, A. a participat la luarea unor decizii, prin semnarea mai multor documente aferente atribuirii Contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., societate care la momentul semnării contractului se afla în relații comerciale cu B.. S.R.L. (contractul,cadru nr. x/04.01.2012 privind furnizarea de materiale de construcții), în cadrul căreia F. soțul recurentei deține calitatea de asociat, fiind și angajat al societății.

În acest fel au fost încălcate prevederile art. 70, art. 71 și art. 79, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 161/2003, coroborate cu cele ale art. 69 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și ale art. 59 și 60 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

În mod fondat și pe baza unei aplicări temeinice a dispozițiilor legale incidente, instanța de fond a reținut faptul că, faptele săvârșite de către A., în timpul exercitării funcției de director executiv adjunct, fapte prezentate anterior, reprezintă o încălcare a prevederilor legale privind regimul conflictelor de interese, respectiv a dispozițiilor legale menționate mai sus.

În esență, în recursul formulat, A. nu face altceva decât să reia argumentele invocate și în fața instanței de fond, argumente respinse în mod fondat de către aceasta.

Potrivit art. 70 al Legii 161/2003 elementul definitoriu al unui conflict de interese îl reprezintă existența unui interes personal de natură patrimonială pe care un funcționar public îl urmărește prin conduita pe care o manifestă în exercitarea funcției sale, interes care îl poate privi pe respectivul funcționar sau pe soțul său.

În speță, așa cum a reținut și Curtea de Apel, interesul personal patrimonial urmărit de către recurentă este evident, fiind reprezentat de contravaloarea materialelor de construcție furnizate de S.C. B. S.R.L. către S.C. D. S.R.L, în valoare de 89.937,16 RON, achiziționate la prețurile prestabilite în contractul-cadru încheiat la data de 04.01.2012: "reclamanta avea un interes de natură a-i afecta imparțialitatea sa pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, prin aceea că (...) chiar singurul furnizor (al ofertantului n.n.) potrivit declarațiilor ofertantului (...) era societatea S.C. B. S.R.L, al cărei asociat majoritar era soțul său, și cu privire la bunul mers al căreia reclamanta s-a implicat prin creditarea societății atât anterior derulării procedurii de achiziție, cât și în timpul ei (la 30 august 2012) dar si ulterior."

Cu privire la acest ultim aspect, precizează că, având cunoștință de problemele financiare ale S.C. B. S.R.L., recurenta a creditat în nume propriu societatea, în cursul anului 2012. între A. și S.C. B. S.R.L fiind încheiate 2 contracte de creditare, în data de 27.02.2012, respectiv 30.08.2012, prin care A. împrumută societatea cu suma de 10.000 RON, respectiv 6.200 RON.

Au fost respinse, în mod temeinic și fondat și susținerile recurentei potrivit cărora nu ar fi participat la întreaga procedură de achiziție, din analiza documentației aferente atribuirii contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., a rezultat faptul că A.:

- a făcut parte din comisie la deschiderea ofertelor.

- a semnat adresele prin care au fost solicitate ofertanților "clarificări privind justificarea fundamentării economice a modului de formare a prețului",

- a semnat contractul de lucrări, nota justificativă privind decalarea datei de predare a proiectului și actul adițional la contractul de lucrări, fiind înlocuită în comisie de G. doar la evaluarea ofertelor.

Potrivit dispozițiilor art. 79 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 A. avea obligația de a se abține de la participarea la luarea unei decizii și să informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi era subordonată direct, obligație pe care a încălcat-o în următoarele situații:

- când a participat la ședința de deschidere a ofertelor, deși ar fi trebuit să cunoască faptul că B. S.R.L. este principalul furnizor al ofertantului, mai ales că a efectuat o primă verificare a proiectului tehnic care conținea si lista furnizorilor;

- când, cu ocazia participării la ședința de evaluare a propunerii tehnice și financiare, a emis o solicitare de clarificări către ofertant, deși a putut lua la cunoștință despre furnizorii ofertantului, proiectul fiind evaluat în detaliu;

- când a participat la semnarea contractului de lucrări;

- când a întocmit propunerea de prelungire a duratei contractului de lucrări, participând apoi și la încheierea actului adițional din 08.11.2012.

Rolul reglementării conflictului de interese este de a preveni situațiile în care funcționari publici, aleșii locali sau demnitarii ar sluji interesul personal, datorită existenței unei împrejurări care le-ar aduce acestora, rudelor, prietenilor sau asociaților lor un anumit avantaj. Aceste situații includ si împrejurările în care existența unor obligații ale funcționarilor, aleșilor locali sau demnitarilor fată de orice terț ar putea afecta imparțialitatea deciziilor sale.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

II. 1 În ceea ce privește recursul declarat împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, Înalta Curte îl apreciază ca nefondat. Astfel, prin încheierea recurată instanța de fond a respins proba cu martorii propuși de reclamantă, apreciind ca inutilă administrarea probei, pe de o parte, în ceea ce-i privește pe doi dintre membrii comisiei, pentru faptul că atribuțiile comisiei de achiziții publice sunt prevăzute de lege, pentru cel de-al treilea martor, administrator al B. S.R.L., întrucât această societate nu a participat în procedură.

Recurenta consideră că instanța, fără nici un motiv a respins această probă solicitată, fiindu-i încălcat dreptul la apărare consacrat de art. 6 din CEDO precum și de art. 6 din C. proc. civ.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că instanța de fond a motivat pentru ce consideră inutilă administrarea probei cu acești martori .

Și din motivarea căii de atac rezultă că teza probatorie invocată de recurenta reclamantă viza, într-adevăr, fie atribuții ale comisiei în fiecare fază a procedurii (în speță, ședința din 27.08.2012 ora 12:00, ședința la care a participat recurenta și, conform susținerilor acesteia, în cadrul acestei prime ședințe se bifează doar existența tuturor documentelor atașate propunerii tehnice și financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia), atribuții care, fiind prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, face proba inutilă, fie prezența sa la ședința de evaluare a ofertelor, când, în fapt s-ar fi aflat în concediu de odihnă, susținere în încheierea din 28.09.2017 sau că îndeplinea alte atribuții în cadrul instituției la acel moment, conform susținerilor din recurs, toate acestea în contra celor cuprinse în procesul-verbal al ședinței de evaluare.

În ceea ce privește teza probatorie cu cel de-al treilea martor, administrator al B. S.R.L., prin încheierea atacată s-a susținut că aceasta consta în faptul că această societate nu a depus nicio ofertă în cadru procedurii, pentru ca în recurs să se arate că teza probatorie ar fi constat în faptul că reclamanta nu s-a implicat în activitatea societății și nu cunoștea situația clienților colaboratori ai S.C B. S.R.L..

Din cele de mai sus, rezultă atât oscilațiile recurentei reclamante cu privire la ceea ce se tindea a se proba cu martorii solicitați a fi audiați dar și dovedirea unor stări de fapt contra celor inserate în înscrisurilor aflate la dosar.

Așa fiind, Înalta Curte apreciază că recurentei, prin respingerea probei ca inutilă, nu i s-a încălcat dreptul la apărare în raport de teza probatorie susținută de aceasta.

II. 2 Criticile aduse de recurenta reclamantă modului de soluționare de către instanța de fond a excepției inadmisibilității pct. 3 din capitolul Concluzii a Raportului de evaluare, sunt și acestea nefondate.

Astfel, așa cum a reținut și instanța de fond, excepția inadmisibilității invocată de pârâtă, este o excepție absolută întrucât ea vizează una din condițiile exercitării acțiunii în contencios administrativ, condiții prevăzute de norme de interes public, așa încât, în raport de dispozițiile art. 247 alin. (1) C. proc. civ., ea poate fi invocată de orice parte sau de instanță în orice stadiu al procesului, motiv pentru care, invocarea ei la primul termen de judecată și nu prin întâmpinare, nu este tardivă.

De altfel, Înalta Curte constată că recurenta nu motivează în vreun fel de ce, în opinia sa, această excepție ar fi una relativă care putea fi invocată doar prin întâmpinare.

Cât privește fondul excepției, Înalta Curte constată că prin Concluziile la raport, s-a inserat, ca și măsură dispusă, și sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea în vederea efectuări de cercetări cu privire la săvârșirea de către reclamantă a infracțiunii de conflict de interese, prevăzută și pedepsită de art. 301 C. pen.

Instanța de fond a admis excepția inadmisibilității anulării acesteia reținând că, potrivit art. 20 - 22 din Legea nr. 176/2010, poate face obiectul acțiunii în contencios administrativ numai evaluarea existenței unui conflict de interese ori a unei incompatibilități.

Potrivit art. 21 alin. (4) din același act normativ, raportul de evaluare se comunică în termen de 5 zile de la finalizare persoanei care a făcut obiectul activității de evaluare și, după caz, organelor de urmărire penală și celor disciplinare. Ori comunicarea raportului și sesizarea astfel a organelor de urmărire penală, în speță a Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea, nu este supusă cenzurii instanței de contencios administrativ. Nici Legea nr. 176/2010 și nici Legea contenciosului administrativ nu prevăd posibilitatea contestării deciziei unei autorități publice, în cauză a A.N.I., de a sesiza organele de urmărire penală. În lipsa unei prevederi exprese în acest sens, devin aplicabile normele de drept comun, ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, ori întrucât această decizie nu reprezintă un act administrativ, în sensul art. 8 coroborat cu art. 2 din actul normativ de drept comun, deoarece nu dă naștere unor raporturi juridice de drept administrativ, nu poate face obiectul unei acțiuni în fața instanței de contencios administrativ.

Recurenta reclamantă arată în această cale de atac că, atâta timp cât intimata a înțeles sa includă acest punct 3 în cuprinsul actului contestat, înțelegând deci să nu întocmească un înscris separat, susține teza actului administrativ ca tot unitar pe care reclamanta a înțeles să îi atace, actul administrativ neputând fi privit trunchiat sau atacat în parte. Această prevedere, în opinia recurentei, fie nu trebuia inserată, fie dacă s-a inserat greșit, se impune anularea acestui punct din cuprinsul actului administrativ; așadar dacă această conduită a intimatei de a sesiza organele penale rezultă din lege înseamnă că această sesizare trebuia făcută pe un înscris distinct și nu trebuia cuprinsă în conținutul Raportului de evaluare la capitolul concluzii.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte consideră că inserarea în cadrul măsurilor dispuse la pct. 3 din raportul de evaluare a mențiunii privind sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea în vederea efectuării de cercetări cu privire la săvârșirea de către reclamantă a infracțiunii de conflict de interese prevăzută și pedepsită de art. 301 C. pen., nu poate fi supusă cenzurii instanței de contencios administrativ. Potrivit art. 21 alin. (4) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare se comunică în termen de 5 zile de la finalizare persoanei care a făcut obiectul activității de evaluare și, după caz, organelor de urmărire penală și celor disciplinare.

Ceea ce face poate face obiectul acțiunii în contencios administrativ îl formează raportul de evaluare a conflictului de interese sau a incompatibilității astfel cum este descris ca și conținut la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, nu și exercitarea dreptului pârâtei de a sesiza organele de urmărire penală, care este o măsură de oportunitate care se desprinde din cuprinsul și concluziile raportului cu referire la reținerea conflictului de interese sau a incompatibilității persoanei respective.

Chiar dacă s-ar admite că s-a inserat greșit în raport această măsură, nicidecum nu se impune anularea acesteia, recurenta reclamantă nefăcând dovada vreunei vătămări prin simplul fapt că mențiunea sesizării organelor penale a fost prevăzută în raport și nu printr-un înscris distinct.

În ceea ce privește criticile vizând modul de soluționare de către instanța de fond a fondului acțiunii, Înalta Curte le apreciază, și acestea, ca fiind nefondate.

Astfel, intima pârâtă a reținut în cuprinsul raportului de evaluare că recurenta reclamantă, în exercitarea funcției de director executiv adjunct în cadrul Administrației Imobiliare Oradea, a participat la luarea unor decizii, prin semnarea mai multor documente aferente atribuirii Contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., societate care la momentul semnării contractului se afla în relații comerciale cu B. S.R.L., în baza contractului nr. x/04.01.2012 privind furnizarea de materiale de construcții, în cadrul căreia soțul reclamantei deține calitatea de asociat, fiind și angajat al societății.

Recurenta reclamantă susține, în esență, că nu s-a implicat în bunul mers al B. S.R.L. și nu a participat la ședința comisiei în care s-au analizat efectiv ofertele, printre care și a S.C. D. S.R.L..

Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, nu poate achiesa la susținerile recurentei.

Astfel, în ceea ce privește implicarea sa în activitatea B. S.R.L., societate la care soțul său era asociat majoritar cu 55% din părțile sociale ale acesteia, aceasta rezultă cu evidență din contractele de creditare încheiate, atât în proximitatea datei încheierii contractului de achiziție publică cât și ulterior, din declarația recurentei dată în fața pârâtei dar și din fișele contului 455 BT .

În condițiile în care, așa cum rezultă din înscrisul aflat la filele x, S.C. D. S.R.L. a declarat pârâtei că B. S.R.L. reprezintă furnizorul său principal încă de la înființare, 2006, inclusiv pentru derularea contractului de achiziție publică în discuție (în baza contractului cadru nr. x/04.01.2012), este puțin probabil ca recurenta reclamantă să nu cunoască acest client de vreme ce era la curent cu dificultățile a societății de încasare a sumelor datorate de clienți, acesta de altfel constituind și motivul principal de creditare a B. S.R.L..

În ceea ce privește modul de derulare a procedurii de achiziție publică, Înalta Curte reține:

Recurenta reclamantă, în exercitarea funcției de director executiv adjunct în cadrul Administrației Imobiliare Oradea, prin Dispoziția Primarului Municipiului Oradea nr. 1969/21.08.2012 a fost desemnată în componența comisiei de evaluare a ofertelor în vederea atribuirii contractului de lucrări "Reabilitare, modernizare și extindere bază sportivă H." str. x, având calitatea de președinte al comisiei.

În această calitate, la 27.08.2012, reclamanta a dat o declarație de confidențialitate și imparțialitate, în temeiul art. 75 din H.G. nr. 925/2006, prin care a confirmat, printre altele, că nu are nici un interes de natură să îi afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor.

Anterior acestor momente, la 23.05.2012, recurenta reclamantă a semnat referatul de necesitate și tema de proiectare privind investiția "Reabilitare, modernizare și extindere bază sportivă H." str. x, propunând aprobarea demarării procedurile de achiziție publică .

La data de 27.08.2012 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, ședință ce a fost condusă de către reclamantă, în calitate de președinte.

Recurenta reclamantă susține că în cadrul acestei prime ședințe se bifează doar existența tuturor documentelor atașate propunerii tehnice și financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia. Contrar acestor afirmații, din conținutul procesului-verbal al ședinței rezultă că, cu referire la propunerea tehnică a ofertanților, nu doar s-a bifat existența tuturor documentelor atașate acesteia ci s-a analizat și conținutul acesteia pentru a se putea verifica cerințele stabilite prin fișa de date iar la fila x a propunerii S.C. D. S.R.L., printre principalii furnizori de materiale era indicată și B. S.R.L. . Conform procesului-verbal, s-a solicitat S.C. D. S.R.L. transmiterea documentelor de calificare cuprinse în declarația inițială și anexa aferentă, urmând ca în ședințele următoare membrii comisiei să analizeze în detaliu ofertele în conformitate cu cele stabilite prin documentația de atribuire și cu clarificările precizate la deschidere.

În ședința comisiei din 07.09.2012, au fost analizate documentele de calificare, dar și evaluate propunerile tehnice și financiare ale ofertanților, consemnate în procesul-verbal nr. x . Așadar, cel mai târziu la această dată recurenta reclamantă a putut lua la cunoștință de calitatea de furnizor de materiale către D. S.R.L. a B. S.R.L..

Cu această ocazie comisia de evaluare a constatat că prețurile ofertate sunt sub 85% din valoarea estimată a contractului, motiv pentru care au decis să solicite ofertanților clarificări, în sensul de a depune și documente privind prețurile de la furnizori, precum și alte detalieri ale prețului.

Pentru punerea în executare a deciziei comisiei de evaluare, reclamanta în calitate de președinte al comisiei de evaluare a solicitat ofertantului D. S.R.L., prin adresa nr. x/13.09.2012, să clarifice prețul neobișnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, și documente privind prețurile de la furnizori, semnând adresa către această societate.

Într-adevăr, recurenta reclamantă nu a semnat procesul-verbal al ședinței, însă, față de cele care urmează, rezultă că aceasta a fost prezentă la această ședință.

În primul rând, Înalta Curte reține poziția oscilantă a recurentei cu privire la acea dată. Astfel, în fața instanței de fond aceasta a susținut că a fost în concediu fiind înlocuită de membrul supleant G.. Însă, concediul de odihnă a fost acordat ulterior acestei ședințe, pe perioada 17.09.2012 - 24.09.2012.

În motivarea recursului recurenta afirmă că în mod sigur nu a participat la acea ședință, fiind reținută cu alte îndatoriri de serviciu.

Conform art. 72 alin. (4) din H.G.. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei de evaluare cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-și îndeplini atribuțiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care își va exercita atribuțiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, așa cum rezultă din preambulul procesului-verbal comisia de evaluare care s-a întrunit la acea dată, era cea numită prin Dispoziția Primarului Municipiului Oradea nr. 1969/21.08.2012, fără să se facă vreo mențiune referitoare la lipsa reclamantei. De altfel, în raport de dispozițiile legale de mai sus, o eventuală înlocuire poate avea loc doar pentru motive obiective, așa cum s-a întâmplat pe perioada concediului de odihnă, acest aspect al înlocuirii cu membrul supleant fiind în mod corespunzător consemnat în preambulul procesului-verbal din 20.09.2012.

Mai mult, pentru punerea în executare a deciziei comisiei de evaluare din ședința din 07.09.2012, reclamanta în calitate de președinte al comisiei de evaluare a solicitat ofertantului D. S.R.L., prin adresa nr. x/13.09.2012,să clarifice prețul neobișnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, și documente privind prețurile de la furnizori, semnând adresa către această societate.

Așadar, din toată starea de fapt descrisă mai sus, rezultă că recurenta reclamantă a fost prezentă la ședința comisiei din 07.09.2012, nesemnarea procesului-verbal neconstituind o "contraprobă", așa cum susține aceasta.

Ulterior, recurenta reclamantă nu a mai participat la ședințele comisiei, însă a semnat contractul de lucrări nr. x/28.09.2012, dintre Consiliul Local al Municipiului Oradea, prin AIO, și S.C. D. S.R.L. iar la data de 07.11.2012, a întocmit o notă justificativă, prin care a solicitat decalarea termenului de predare a proiectului de către ofertantul câștigător D. S.R.L., cu 30 de zile calendaristice, invocând schimbarea unor detalii de execuție care a necesitat obținerea unor noi avize sau acorduri, fără ca executantul să solicite decalarea termenului de predare.

În urma referatului întocmit, s-a convenit asupra unui act adițional la contractul de lucrări nr. x/28.09.2012, act adițional încheiat și semnat de reclamantă la 08 noiembrie 2012.

La 23.11.2012, a avut loc prima livrare de materiale de construcții a S.C. B. S.R.L. către ofertantul câștigător, în vederea realizării lucrării "Reabilitare, modernizare și extindere bază sportivă H." str. x, în baza contractului încheiat în ianuarie 2012.

Înalta Curte nu-și poate însuși susținerile recurentei potrivit cărora, în afara primei ședințe de deschidere a ofertelor nu a mai luat contact cu ofertele depuse până la momentul semnării contractului la 28.09.2012, deoarece acestea sunt infirmate de toată starea de fapt reținută mai sus, mai ales, de adresa nr. x/13.09.2012 prin care solicita D. S.R.L. să clarifice prețul neobișnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, și documente privind prețurile de la furnizori. În condițiile în care nu ar mai fi "luat contact" cu ofertele depuse, recurenta nu ar fi emis și semnat adresa de mai sus.

Conform art. 69 lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006, nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor;

d) persoane care în exercitarea funcției pe care o dețin la nivelul autorității contractante se află în situația existenței unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, art. 70, 71 și 79 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 prevăd că, prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităților publice și funcțiilor publice sunt: imparțialitatea, integritatea, transparența deciziei și supremația interesului public.

Funcționarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situații:

c) interesele sale patrimoniale, ale soțului sau rudelor sale de gradul I pot influența deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcției publice.

(2) În cazul existenței unui conflict de interese, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct…

Așadar, prin întregul său comportament în cadrul procedurii atribuirii contractului de lucrări "Reabilitare, modernizare și extindere bază sportivă H." str. x, în calitate de membru al comisiei, față de toate înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, constată că în mod legal intimata-pârâtă a constatat, în raport de interesele sale patrimoniale și ale soțului său în derularea relațiilor comerciale dintre D. S.R.L. și B. S.R.L., existența unui conflict de interese de natură administrativă cu persoana recurentei-reclamante.

II. 3 Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, recursul de față urmează a fi respins ca vădit nefondat, în baza art. 496 C. proc. civ., nefiind demonstrată în cauză incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței civile nr. 160 din 23 noiembrie 2017, precum și împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 septembrie 2020.