ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6305/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată, la data de 20.12.2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, anularea în tot a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016 emise de pârât și anularea în tot a Deciziei nr. 17/17.10.2016 de soluționare a contestației formulate de reclamantă împotriva titlului de creanță stabilit prin nota de constatare menționată.

Prin sentința civilă nr. 1846 din 19 mai 2017, Curtea a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016 și Decizia nr. 17/17.10.2016 de soluționare a contestației.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 150 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă de timbru.

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, rejudecând, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât susține motivul de nelegalitate întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., arătând că prima instanță nu s-a pronunțat asupra excepției de inadmisibilitate a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016, în raport de disp. art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Un alt aspect criticat, în opinia recurentului-pârât, este nepronunțarea instanței de fond pe cererea de suspendare formulată în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 și neobservarea neîndeplinirii condițiilor impuse de acest text, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.

Recurentul-pârât considerară că reclamanta nu a indicat nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat și nu a depus la dosar dovezi din care să se desprindă concluzia producerii unei pagube iminente, de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ atacat.

Pe fondul cauzei, recurentul-pârât susține că prin nota justificativă privind estimarea valorii Contractului de achiziție nr. x/05.02.2014 s-a precizat că un criteriu de atribuire este "durata de execuție a contractului", astfel că oferta cu durata cea mai mică obține 10 puncte, iar oferta cu durata de execuție mai mare de 10 luni se declară neconformă.

De asemenea, s-a solicitat ca o cerință obligatorie, în documentația pentru ofertanți, prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului, în original, iar ofertantul S.C. B. S.R.L. a depus doar o "furnizare informații extinse", împreună cu o declarație pe proprie răspundere, prin care se angaja să depună înscrisul, în cazul în care va fi declarat câștigător.

Din verificările datelor înscrise în documentul "furnizare informații extinse" a reieșit că la activitățile autorizate nu se regăseau anumite coduri CAEN asociate obiectului contractului, cerința fiind obligatorie.

Intimata-reclamantă, beneficiarul contractului a prelungit termenul de execuție al contractului nr. x/06.11.2014, până la 12.10.2015, la 9 zile de la semnarea acestuia și puțin mai mult de o lună de la publicarea anunțului în cotidianul Evenimentul zilei, la 15.10.2014.

Recurentul-pârât consideră că prin acceptarea prelungirii contractului de furnizare produse și execuție lucrări, beneficiarul a modificat oferta câștigătoare, termenul de predare fiind parte integrantă a ofertei, nu a respectat prevederile Cap. VI. Procedura simplificată, Etapa 6 - Contractarea, din Instrucțiunea privind Procedura simplificată.

Deși DGP-AMPOP nu a identificat nereguli pe perioada derulării proiectului, nu înseamnă că acestea nu au existat, astfel că autoritățile naționale de verificare, control și audit au atribuții în verificarea nerespectării principiilor bunei gestiuni financiare a fondurilor europene, iar O.U.G. nr. 66/2011 reglementează o activitate de control ulterioară.

În ceea ce privește cele susținute de prima instanță relativ la modificarea contractului de finanțare, se arată că împrejurarea nu modifică în niciun fel obligațiile beneficiarului de a respecta întocmai derularea contractelor economice încheiate pentru implementarea proiectului finanțat.

În situația în care se anticipa nefinalizarea lucrărilor la termenul stabilit, contractul de lucrări și de furnizare produse putea fi prelungit doar dacă acest aspect era menționat în anunțul publicitar, în documentația pentru ofertanți, precum și în modelul de contract, conform prevederilor Instrucțiunii simplificate, în sens contrar s-a produs o potențială restricționare a accesului la procedura de achiziție și încălcarea principiilor tratamentului egal și transparenței.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă susține respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității aceasta este neîntemeiată în condițiile dispuse de dispozițiile art. 281 alin. (2) Codul de procedură fiscală, iar cu privire la cererea de suspendare, în mod corect prima instanță a făcut aplicarea disp. art. 15 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Referitor la fondul cauzei, intimata-reclamantă arată că nu se poate susține încălcarea principiilor transparenței, egalității de tratament și nediscriminării, avându-se în vedere că procedura a fost publică, iar condițiile de participare au urmat prevederilor Instrucțiunii privind procedura simplificată.

Cu privire la certificatul constatator al executantului, din modul în care a fost formulată cerința, rezultă că se puteau accepta și înscrisuri echivalente certificatului constatator care demonstrează îndeplinirea capacității de executare a activității profesionale.

Prin Hotărârea AGA nr. 1/23.10.2014, asociații S.C. B. S.R.L. au actualizat actul constitutiv, printre codurile CAEN, regăsindu-se și cele specifice obiectului achiziției.

În legătură cu modificarea duratei de execuție a contractului, se arată că actul adițional de prelungire împreună cu memoriul justificativ au fost prezentate recurentei-pârâte care nu a avut niciun fel de observații de făcut.

De altfel, recurentul-pârât a solicitat tuturor beneficiarilor de proiecte AMPOP - Axa prioritară 2 - Acvacultura, prelungirea contractelor, însă, ulterior, a aplicat corecțiile financiare.

Prelungirea contractului a fost determinată de situații concrete care au produs întârzieri în executare (vreme nefavorabilă, modificare proiect tehnic, întârzieri în aprobarea actelor adiționale de către autoritatea contractantă, etc.).

Prin prelungirea cu 2 luni a termenului, nu s-a modificat substanțial contractul, în raport cu documentația de atribuire, deoarece aceste modificări nu sunt substanțiale, în sensul prevederilor de la pct. IV din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Instrucțiunile privind Procedura simplificată de achiziții, aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, nu prevăd, în mod expres, interzicerea prelungirii duratei de execuție a contractului de achiziție, acestea nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României și nu pot constitui temei pentru aplicarea corecțiilor financiare.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prealabil, Înalta Curte urmează să constate, în ceea ce privește apărările formulate de intimata-reclamantă, prin întâmpinare, referitoare la nepublicarea Instrucțiunilor în Monitorul Oficial al României, că prima instanță nu a înțeles să analizeze aceste susțineri, deoarece nu au făcut obiectul contestației administrative.

Întrucât intimata-reclamantă nu a formulat recurs cu privire la aceste aspecte, nici instanța de recurs nu le va analiza, pentru prima dată în calea extraordinară de atac.

Cu privire la prima neregulă reținută, referitoare la prelungirea termenului contractual, instanța de fond a apreciat că notificarea privind verificarea dosarului de achiziție, emisă de DGP-AMPOP a confirmat faptul că procedura s-a desfășurat cu respectarea prevederilor legale, că nu se poate reține o încălcare a principiului tratamentului egal sau al transparenței, întrucât orice ofertant interesat putea să ia cunoștință despre posibilitatea prelungirii termenului de execuție din cuprinsul art. 14.1 din Contractul de furnizare și lucrări nr. x/06.11.2014 și că există un memoriu justificativ prin care s-a dovedit că prelungirea termenului de execuție a intervenit din cauza condițiilor meteo din iarnă și a îmbunătățirii soluțiilor tehnice care s-au concretizat în acte adiționale de schimbare a soluțiilor alese.

Se reține că prima instanță nu a validat apărarea reclamantei, prin care aceasta a arătat că prelungirea duratei de execuție a contractului a fost realizată la cererea recurentului-pârât, iar reclamanta nu a formulat recurs în acest sens.

Înalta Curte apreciază că sunt întrunite criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu privire la neregula ce constă în modificarea duratei de execuție a contractului.

Instanța de fond a soluționat cauza cu interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 20 alin. (1) lit. a) și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, pct. A, subpct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 și prevederile Instrucțiunii privind Procedura simplificată de achiziții, aplicată de beneficiarii privați, în cadrul proiectelor finanțate prin POP 2007-2013, Cap. VI, ceea ce conduce la admiterea cererii de recurs, sub acest aspect.

Este de necontestat faptul că intimata-reclamantă a modificat termenul de execuție a contractului de achiziție în discuție, deși în Documentația pentru ofertanți și Anunțul de participare, intimata-reclamantă a stabilit că durata de execuție a contractului este de 10 luni de la data semnării contractului de ambele părți ori 10 luni de la ordinul de începere, iar oferta cu durata de execuție mai mare de 10 luni se declară neconformă.

Prevederile pct. 14.1 din modelul de contract permit întârzierea lucrărilor numai în condițiile climaterice excepțional de nefavorabile, existența unor lucrări neprevăzute.

Așadar, prelungirea termenului de execuție a contractului nu poate fi realizată în orice condiții, ci numai în cazul dovedirii unor situații excepționale.

Or, intimata-reclamantă a invocat intervenirea iernii și a precipitațiilor căzute cu această ocazie.

Înalta Curte constată că apropierea iernii și a condițiilor meteo din acest anotimp nu reprezintă o cauză excepțională pentru a se putea prelungi durata contractului încheiat, ci doar apariția unor fenomene cu totul excepționale în această perioadă, mai ales că durata de execuție era preconizată în perioada noiembrie- iulie, adică cel puțin patru luni de iarnă.

De asemenea, modificarea proiectului tehnic trebuie să fie determinată de apariția acelorași condiții climaterice excepțional de nefavorabile, ceea ce în speță nu s-a dovedit.

Față de acestea, se va reține că potrivit documentației de atribuire, ofertele cu durata de execuție mai mare de 10 luni se declarau neconforme, iar modificarea termenului de execuție se putea realiza numai în condiții excepționale ce nu au fost dovedite, astfel că a intervenit modificarea substanțială a contractului, în raport de anunțul de participare/documentația de atribuire, prin modificarea unui element esențial al atribuirii contractului, în speță, termenul de execuție, ceea ce reprezintă neregulă, sancționată conform prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 și Anexei la H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte reține că nu are relevanță faptul că Instrucțiunea nu conține o prevedere expresă în acest sens și nici faptul că, anterior verificării nu s-a constatat existența vreunei nereguli, deoarece disp. O.U.G. nr. 66/2011 permit constatarea neregulii și cu ocazia unor verificări ulterioare.

Înalta Curte reține astfel aplicabilitatea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind îndeplinite toate condițiile pentru existența neregulii și sancționarea acesteia.

Cu privire la cea de-a doua neregulă, prin care s-a considerat că intimata-reclamantă a acceptat de la ofertantul S.C. B. S.R.L. doar o "furnizare informații extinse" și nu documentul reprezentat de "certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului", pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, Înalta Curte reține că sunt întemeiate criticile pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanță a considerat că și înscrisul prezentat de ofertant este conform cerinței obligatorii, deoarece era permisă depunerea de documente echivalente certificatului constatator, iar actul conținea toate informațiile solicitate.

Din actele dosarului rezultă însă că documentul "furnizare informații extinse" nu cuprindea toate codurile CAEN necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, iar hotărârea AGA invocată de intimata-reclamantă a fost emisă după data depunerii înscrisului la dosarul de atribuire, astfel că și în această privință prima instanță a soluționat cauza cu aplicarea greșită a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce conduce la admiterea recursului formulat.

Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., prin care s-a făcut referire la nepronunțarea instanței de fond asupra excepției inadmisibilității cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.08.2016, Înalta Curte urmează să rețină că, deși susținerea este corectă, excepția nu este întemeiată și nu poate conduce la admiterea căii de atac sub acest aspect și la casarea hotărârii recurate.

Este adevărat că disp. art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează faptul că împotriva deciziei de soluționare a contestației se poate formula acțiune în justiție, însă prevederile procedurale ale O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu dispozițiile art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ, conform cărora instanța este competentă să se pronunțe și asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecății.

Având în vedere că decizia atacată a soluționat contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare, este firesc ca instanța de contencios administrativ să aibă competența să se pronunțe și asupra actului premergător, neputându-se anula decizia, iar nota de constatare să rămână în vigoare, neafectată de niciun motiv de nelegalitate.

Este inadmisibilă acțiunea formulată numai împotriva notei de constatare, fără a se solicita și anularea deciziei de soluționare a contestației, însă nu aceasta este situația analizată în speță.

Cu privire la nepronunțarea instanței de fond asupra cererii de suspendare a executării notei de constatare, întemeiate pe disp. art. 15 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că prima instanță a aplicat în speță prevederile art. 15 alin. (4) din lege, iar o analiză a cererii de suspendare formulată de reclamantă, în absența unei cereri de recurs a părții, este neavenită.

De asemenea, analiza unei cereri de suspendare este fără relevanță în raport de soluția pronunțată în recurs, asupra fondului pricinii.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul declarat, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, acțiunea reclamantei va fi respinsă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței nr. 1846 din 19 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 noiembrie 2020.