ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 514/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Asociația Șanse Egale pentru Fiecare Craiova a chemat în judecată pe pârâții M.M.F.P.S. - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane București și M.M.F.P.S. - Organismul Intermediar Regional P.O.S.D.R.U. - Regiunea Sud-Vest Oltenia-Craiova, solicitând anularea deciziei intitulată „Minuta întâlnirii din data de 02 mai 2012” înregistrată sub nr. 230/C-A din 09 iulie 2012, respectiv al pct. 8, precum și suspendarea executării deciziei atacate.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că în cadrul acestei decizii au fost declarate neeligibile cheltuielile cu chiria pentru spațiul din Craiova, B-dul D., județul Dolj, până la data de 18 noiembrie 2011, în cuantum de 253.675,87 RON, precum și diminuarea cheltuielilor lunare cu chiria în procent de 25%, pentru perioada 18 noiembrie 2011 - 31 decembrie 2011. A susținut că măsura stabilită de reprezentanții pârâților a fost determinată de faptul că reclamanta a acționat în afara contractului de finanțare pentru identificarea spațiului pe care urma să-l închirieze, însă, a precizat că aceasta nu avea obligația de a respecta norme legislative privind aplicarea unei anumite proceduri de selecție, mai mult, spațiul destinat înființării centrului pentru reintegrarea șomerilor în regiunea Sud-Vest Oltenia este trecut în cererea de finanțare a proiectului redactată în anul 2008, la capitolul „Resurse alocate”.

Cu privire la cea de-a doua reținere din actul contestat, vizând diminuarea cheltuielilor lunare cu chiria în procent de 25%, a susținut că inclusiv creditoarea B. a avut cunoștință de destinația spațiului închiriat încă de la 25 august 2010, când, cu adresa nr. AA/2010, s-a solicitat acordul cu privire la închiriere și amenajare, acord exprimat de aceasta fără echivoc în adresa din 03 septembrie 2010. Ca atare, a arătat că nu se poate susține că a acționat cu un grad insuficient de publicitate în procedura de închiriere a spațiului, atâta vreme cât procedura de atribuire și decizia atribuirii spațiului s-a realizat înainte de încheierea contractului de finanțare. În susținerea celor prezentate a fost prezentată adresa A.N.R.M.A.P.

nr. 13196/2010, potrivit căreia atribuirea unui astfel de contract urmează a se face cu respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Prin întâmpinarea depusă la 28 februarie 2013 O.I.R.-Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Regiunea Sud-Vest Oltenia a solicitat respingerea acțiunii reclamantei, invocând în principal excepția netimbrării acțiunii și a inadmisibilității acesteia în temeiul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004. Excepția inadmisibilității a fost motivată prin aceea că actul administrativ fiscal atacat, deși emană de la o autoritate publică și are caracter individual, nu produce efecte juridice, nu modifică și nu stinge raporturi juridice.

El precede emiterea de către O.I.R.P.O.S.D.R.U. titlului de creanță, singurul act administrativ supus contestării în formele prevăzute de legea în vigoare. Prin încheierea nr. 155 din 26 iunie 2013, Curtea de Apel Craiova a dispus scoaterea cauzei de pe rol având ca obiect suspendare executare act administrativ și anularea actului administrativ și înaintarea acesteia Curții de Apel Pitești, secția contencios administrativ fiscal, față de încheierea nr. 5872 din 20 iunie 2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție prin care s-a admis cererea de strămutare formulată de pârâți.

Cauza a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr. 173/54/2013, unde, prin răspunsul la întâmpinarea pârâților, înregistrat la 05 septembrie 2013, se solicită respingerea excepției lipsei timbrajului aferent, cu motivarea că raportarea se face la valoarea contractului de achiziție publică și nu la valoarea contractului de finanțare, deoarece, în caz contrar, s-ar ajunge la sume imposibil de plătit de către beneficiarii de finanțare nerambursabilă, constituind o încălcare a dreptului la apărare a beneficiarilor. Totodată, s-a susținut netemeinicia excepției inadmisibilității actului administrativ contestat, cu motivarea că O.I.R.P.O.S.D.R.U. Sud-Vest Oltenia, într-o serie de înscrisuri emanate de la aceasta, consideră că minuta nr. 230 din 09 iulie 2013 constituie decizie.

Ca atare, aceasta este susceptibilă de contestare în procedura contenciosului administrativ fiscal. Pentru a răspunde excepției vizând inadmisibilitatea cererii introductive, instanța a pus în vedere reprezentantului pârâtului O.I.R.P.O.S.D.R.U. Regiunea Sud - Vest Oltenia să depună la dosar nota în baza căreia au fost aplicate corecțiile și dovada comunicării acesteia către reclamantă. Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 221 din 21 noiembrie 2013, Curtea de Apel Pitești, secția a II - a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta Asociația „Șanse Egale pentru Fiecare”, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și Ministerul Muncii, Familiei și Protecției Sociale - Organismul Intermediar Regional P.O.S.D.R.U.

Regiunea Sud-Vest Oltenia. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că susținerea reclamantei referitoare la instituția care a efectuat verificările și întocmit propunerea privind aplicarea corecțiilor este nefondată, deoarece orice modificare a competențelor și procedurilor de verificare a acestor instituții, intervenită în timpul derulării contractelor de finanțare, nu poate fi invocată de beneficiarii fondurilor nerambursabile ca nefiind cunoscută la data încheierii contractelor, întrucât aceștia nu au niciun drept de a dispune asupra modalităților de control, ci au doar obligația de a respecta întocmai criteriile de eligibilitate și selecție înscrise în cererea de finanțare și în contract, inclusiv de a furniza toate informațiile tehnice sau de natură financiară solicitate cu prilejul controalelor.

A reținut, de asemenea, că neeligibilitatea și corecția financiară au fost aplicate ca urmare a constatării unei nereguli de către ofițerii O.I.R.P.O.S.D.R.U. Sud-Vest Oltenia cu nr. 1920 din 24 martie 2011, materializată în proces-verbal de constatare a neregulilor din aceeași dată, rețineri care au fost reluate în raportul de constatare întocmit de misiunea de verificare încheiată la 19 aprilie 2011 la sediul reclamantei. În contextul prezentat, afirmația reclamantei referitoare la faptul că pârâta nu a întocmit un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare având natura unui act administrativ supus procedurii de contestare conform O.G. nr. 79/2003, abrogată prin O.U.G.

nr. 66/2011, nu poate fi reținută față de mențiunile anterioare. Așadar, raportul de constatare privind rezultatele misiunii de verificare efectuată la reclamantă în data de 19 aprilie 2011, concretizat în procesul-verbal din 30 iunie 2011 în care s-a făcut propunerea de aplicare a corecțiilor pentru cheltuielile neeligibile, a fost supus procedurii de contestare, așa cum rezultă din recunoașterile reclamantei prin depunerea numeroaselor contestații formulate, precizate anterior, care s-au finalizat prin întocmirea minutei deciziei nr. 230/2012, astfel că este nefondată afirmația reclamantei legată de faptul că în prezenta cauză nu s-a respectat o asemenea procedură și nici nu ar fi putut fi respectată o asemenea procedură în absența unei reglementări în acest sens.

Prin urmare, acesta este un act administrativ producător de efecte juridice în sensul reglementării prevăzute de Legea nr. 554/2004 coroborată cu O.U.G. nr. 66/2011. Așadar, din probatoriul administrat, rezultă că reclamanta a uzat de dispozițiile actului normativ citat și a contestat măsurile luate de pârâtă, după finalizarea controlului din 30 iunie 2011. Statuând că în cauză sunt aplicabile normele procedurale reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011 ce a abrogat O.G.

nr. 79/2003, Curtea a considerat că problema de fond care se pune în discuție este dacă s-a produs o neregulă, în sensul că reclamanta nu a respectat normele interne și comunitare, respectiv prevederile contractului de finanțare, în raport de obiectul dedus judecății, în ceea ce privește procedura de închiriere a imobilului necesar realizării proiectului, în condiții de publicitate suficiente competiției, față de aspectul că valoarea reprezentând chiria pentru spațiul afectat implementării proiectului s-a plătit din aceste fonduri. S-a reținut că beneficiarul de proiect din prezenta cauză nu a respectat prevederile contractului de finanțare, în sensul că a atribuit contractul de achiziție fără respectarea principiului liberei concurențe și tratamentului egal, ceea ce atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate.

Corecțiile financiare sunt aplicate neregulilor descoperite în contractele ce nu se conformează sau se conformează parțial directivelor Comitetului „nota 3 COCOF 07”, având în vedere că lipsa conformării cu aceste reguli și principii reprezintă un risc pentru fondurile Comunității. Așadar, drepturile derivând din plata chiriei pentru spațiul din Craiova, str. D., județul Dolj, sunt neeligibile până la data de 18 noiembrie 2010, când s-a obținut de către proprietar acordul B. (în calitate de creditor al spațiului) pentru închirierea acestuia, fapt ce a permis modificarea destinației sale.

Totodată, analizând graficul de activități din cadrul proiectului, s-a constatat că reclamanta avea obligația de a efectua o serie de activități începând cu data de 01 iulie 2010, ceea ce infirmă susținerea acesteia că inițial activitățile proiectului nu au impus până la momentul respectiv cerințe în privința destinației spațiului, întrucât în prima parte de 6 luni a proiectului nu au fost programate asemenea activități. Curtea a reținut, însă, că beneficiarul a funcționat într-un spațiu ce exista sub forma unor magazii, care au necesitat aducerea lor într-o formă care să permită derularea contractului de finanțare, motiv pentru care a întreprins acțiunile legale pentru realizarea acestor lucrări, respectiv obținerea autorizațiilor necesare de la banca la care spațiul era ipotecat.

În acest context, s-a constatat că închirierea este concomitentă cu semnarea contractului de finanțare, ceea ce infirmă susținerea reclamantei legată de deținerea spațiului anterior derulării contractului. De asemenea, s-a reținut că spațiul în discuție este un spațiu ipotecat de către proprietarul SC O. SRL în favoarea B., căreia i-au fost cesionate, prin virări directe, sumele reprezentând chiria provenită din fondurile comunitare, astfel că este fără relevanță avizarea dată de aceste instituții pentru schimbarea destinației imobilului și amenajarea sa în scopul pentru care a fost închiriat, deoarece este ulterioară începerii finanțării.

Susținerea reclamantei că decizia (minuta) vizând neeligibilitatea integrală a chiriei pentru o perioadă de 4 luni și 18 zile nu este fundamentată legislativ, deoarece nu există restricții în ceea ce privește imobilele care se închiriază din punctul de vedere al sarcinilor care le grevează sau din punct de vedere al destinației este nejustificată, deoarece, dacă imobilul nu ar fi fost ipotecat și drept consecință nu necesita un acord prealabil pentru schimbarea destinației, nici nu s-ar fi pus problema unui moment până la care cheltuielile nu ar fi fost neeligibile.

Referitor la faptul că aceasta a respectat regulamentul propriu constituit în vederea achiziționării spațiilor prin contracte de închiriere, invocând în apărarea sa studiul de piață privind chiriile practicate în Municipiul Craiova în perioada 01 ianuarie 2010-30 septembrie 2010, Curtea a reținut că acest studiu nu poate fi obiectiv, deoarece redactorul și semnatarul acestuia este directorul ISO, persoană care este semnatară și a acordului de parteneriat din 29 iulie 2009 privind implementarea proiectului (anexa 3 la contractul de finanțare) al cărui beneficiar este reclamanta.

Prin urmare, instanța de fond a apreciat că acesta nu poate fi imparțial și nu poate fi considerat drept probă pertinentă în susținerea afirmațiilor reclamantei, astfel că în mod corect a fost aplicată corecția pentru perioada 18 octombrie 2010-31 decembrie 2012. Nu în ultimul rând, a reținut ca fiind nefondată critica reclamantei vizând stabilirea cuantumului corecției la valoarea contractului de închiriere, față de prevederile anexei.1.1.2 din O.U.G. nr. 66/2011 și anexa nr. 5 din Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, în perioada 2007-2013, care prevăd în cazul nerespectării procedurilor de publicitate, dar pentru care a existat un anumit grad de publicitate, „o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză”.

În ceea ce privește fondurile structurale, art. 39 alin. (1) din Regulamentul CE nr. 1260/99 stipulează că „statele membre efectuează corecțiile financiare cerute în legătură cu abaterile individuale sau sistemice detectate, iar pentru anul 2007-2013, aceleași dispoziții sunt prevăzute în art. 98 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006. Recursul Împotriva sentinței instanței de fond a declarat recurs reclamanta Asociația Șanse Egale pentru Fiecare, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. În motivarea cererii de recurs, reclamanta a arătat în esență următoarele: - Prima instanța a apreciat în mod greșit asupra normelor de drept material și a materialului probator existent la dosar și conține mai multe aspecte contradictorii.

Reclamanta nu este beneficiar al unui contract PHARE, așa cum în mod eronat a reținut prima instanță, ci este beneficiarul contractului POSDRU/82/5.1 /S/54993, finanțat din Fondul Social European. - Prima instanță a reținut în sentința criticată că neeligibilitatea și corecția financiară au fost aplicate ca urmare a constatării unei nereguli. Însă în mod greșit instanța a apreciat că acestea "se materializează într-un proces verbal de constatare a neregulilor, rețineri care au fost reluate în raportul de constatare întocmit de misiunea de verificare încheiată la 19 aprilie 2011”. - Curtea de Apel Pitești a apreciat că raportul de constatare este un act administrativ producător de efecte juridice, neținând cont de faptul că raportul în cauză este emis de un compartiment al unei Autorități și nu de către o Autoritatea înseși și este un act intern, premergător emiterii unei decizii sau a unui proces verbal.

Instanța de fond nu face distincție între raportul de constatare și procesul verbal de constatare a neregulilor. - Instanța a apreciat că în mod corect s-a aplicat o corecție în baza instrucțiunii nr. 26, fără să țină cont că la data desfășurării procedurii de închiriere Instrucțiunea 26 nu era în vigoare. La data încheierii contractului de închiriere nu erau aplicabile dispozițiile Instrucțiunii nr. 26/2010 ci erau aplicabile Instrucțiunile 5/9 din data de 07 iulie 2009, privind efectuarea achizițiilor publice necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013, unde se precizează: „În cazul contractelor de achiziție de servicii care nu intră sub incidența O.U.G. nr. 34/2006, de orice valoare se aplică prevederile art. 2 alin. (2) - H.G.

nr. 925/2006". Conform anexei 5 la Instrucțiunea 5/9 "Este responsabilitatea entităților contractante individuale să decidă dacă atribuirea unui contract destinat poate, potențial vorbind, să fie de interes pentru operatorii economici localizați în alte State Membre. Din punctul de vedere al Comisiei, această decizie trebuie să se bazeze pe o evaluare a circumstanțelor individuale ale cazului, precum conținutul contractului, valoarea sa estimată, caracteristicile sectorului specificat (mărimea și structura pieței, practici comerciale, etc. și locația geografică a locului de desfășurare”.

- Se mai arată că reclamanta nu a avut o abordare selectivă, nu a procedat la a contacta un număr de potențiali ofertanți, și nici nu a răspuns unei publicități pasive răspunzând unor agenți economici în absența unui anunț publicitar, ci a apelat la mai multe medii de publicitate în acest scop, respectând astfel principiul transparentei care potrivit definiției dată în anexa 1 la Instrucțiunea 5/9 AMPOSDRU „transparența înseamnă aducerea la cunoștința publicului, a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului". - De asemenea, recurenta precizează că instanța nu a apreciat în mod corect incidența în cauză a O.U.G. nr. 66/2011. La data derulării achiziției, cât și la data finalizării investigației suspiciunii de nereguli erau incidente dispozițiile O.U.G.

nr. 79/2003. Recurenta apreciază că în lipsa aplicării procedurii prevăzute de legea specială, decizia de aplicare a corecției financiare este nelegală. - Arată recurenta că instanța nu a ținut cont de susținerile și dovezile subscrisei conform cărora pentru atribuirea contractului a apelat la mai multe medii de publicitate și a respectat dispozițiile legale în vigoare la acea dată. - Cu privire la declararea neeligibilității cheltuielilor cu chiria pentru primele 4 luni de proiect, Curtea de Apel Pitești a reținut în mod nereal că acordul B. a fost exprimat la data de 18 noiembrie 2010 și nu la 03 septembrie 2010. Instanța a interpretat greșit graficul activităților proiectului. Recurenta a desfășurat activitățile prevăzute în graficul activităților, într-un spațiu de 800 m.p.

dispus pe 2 nivele, însă activitățile prevăzute pentru primele luni de proiect nu presupuneau modificarea, respectiv compartimentarea spațiului, în aceste luni desfășurându-se în principal activități de recrutare personal, achiziții, realizarea documentației și platformelor suport, obținerea acreditărilor, crearea Comisiei Interregionale pe probleme cu șomerii. Compartimentarea a fost necesară în vederea desfășurării serviciilor de ocupare și formare profesională adresate beneficiarilor, activități prevăzute și derulate din luna a șaptea de proiect. Apărările intimaților Organismul Intermediar regional pentru Programul operațional sectorial „Dezvoltarea Resurselor Umane” Regiunea Sud - Vest - Oltenia - Ministerul Muncii Familiei și Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice a formulat întâmpinare la cererea de recurs și a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane a formulat note scrise și a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței de fond ca temeinică și legală. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, în conformitate cu prevederile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu este fondată. - În ceea ce privește raportul de constatare din 30 iunie 2011 Se reține că acest raport de constatare invocat de recurentă că nu a putut fi contestat nefiind un act administrativ, a menținut corecțiile financiare reținute în sarcina recurentei cu ocazia comunicării notificării privind declararea neeligibilității unor cheltuieli.

Ulterior, așa cum a arătat însăși recurenta, aceasta a contestat aceste propuneri de corecții și s-a întocmit în final decizia (minuta) nr. 230/2012. Se constată că decizia nr. 230/2012 și actele premergătoare acesteia au fost emise de autoritățile competente în exercitarea competențelor atribuite de lege în conformitate cu prevederile O.G. nr. 79/2003 în ceea ce privește aspectele procedurale până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 60/2011 (în data de 30 iunie 2011). - Referitor la aplicarea corecției financiare în baza instrucțiunii AMPOSDRU nr. 26 Înalta Curte constată că această critică nu este susținută deoarece la data săvârșirii faptelor constatate ca fiind nereguli, respectiv la data de 6 septembrie 2010, data încheierii actului adițional nr. 1 la contractul de închiriere a spațiului, această Instrucțiune era în vigoare.

- Nu pot fi reținute de asemenea nici susținerile recurentei privind apelarea la spațiul media de publicitate pentru - a contracta un număr suficient de ofertanți - întrucât documentele necesare perfectării contractului de închiriere sunt ulterioare încheierii contractului de închiriere, respectiv 5 iulie 2010 și 10 iulie 2010, ceea ce demonstrează o antedatare a formalităților, neexistând acordul B. pentru destinația spațiului. Rezultă deci că recurenta a atribuit contractul de achiziție fără a respecta principiul liberei concurențe și tratamentului egal ceea ce constituie o neregulă care atrage caracterul neeligibil al finanțării.

- În ceea ce privește corecția aplicată și probele administrate de recurentă Înalta Curte constată că recurenta a închiriat contractul de închiriere concomitent cu semnarea contractului de finanțare, astfel proprietarul spațiului SC O. a înștiințat B. - Sucursala Dolj că a închiriat imobilul (adresa din 24 august 2010) iar B. - Sucursala Dolj a dat acordul său prin adresa din 3 septembrie 2010 cu mențiunea că se va păstra destinația imobilului și se va încheia un act adițional. Rezultă că spațiul a fost închiriat cu această afectațiune a derulării contractului de finanțare și în condițiile în care era ipotecat trebuia să se aducă la cunoștință acest lucru (art. 8 contractul de finanțare).

Se observă că la art. 11 din contractul de finanțare există definită noțiunea de neregulă, recurenta luând cunoștință la semnarea contractului de obligația de a respecta prevederile regulamentelor comunitare și naționale, pentru a se asigura derularea proiectului și informarea tuturor părților implicate în proiect - cu privire la măsurile de informare și publicitate. Ulterior, a intrat în vigoare O.U.G. nr. 66/2011 - care definește de asemenea noțiunea de neregulă - care se referă de asemenea la respectarea procedurilor naționale și comunitare privind implementarea proiectului. Raportul de constatare încheiat nu reprezintă un echivalent al titlului de creanță reprezentat de „nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” în sensul prevăzut de art. 43 din O.U.G.

nr. 66/2011 acesta concretizând sub imperiul O.G. nr. 79/2003 doar o propunere către organele abilitate cu verificarea proiectelor. - Nici argumentele recurentei privind neefectuarea de activități timp de 6 luni pentru implementarea proiectului finanțat de FSE prin POSDRU - nu poate fi reținută. Faptul că recurentul arată că, a făcut demersuri pentru obținerea autorizațiilor privind reamenajarea spațiului ipotecat închiriat de la B. - Sucursala Dolj și că nu au programate activități în această perioadă, arată că recurentul beneficiar nu a efectuat activitățile obligatorii din graficul de activități din cadrul proiectului și că dacă nu a efectuat activități nu avea de ce să solicite decontarea chiriei, aceasta devenind și astfel cheltuiala neeligibilă - data implementării contractului fiind prima zi lucrătoare a lunii următoarei intrări în vigoare a contractului.

În anexa 5 (Ghid pentru determinarea corecțiilor financiare care trebuie făcute asupra cheltuielilor cofinanțate din Fonduri Structurale sau din Fondul de Coeziune pentru neconformare cu regulile publice) la Instrucțiunea AMPOSDRU nr. 26/2010 - sunt trimiteri la neregulile determinate de nerespectarea normelor privind achizițiile publice, cunoscute beneficiarului recurent prin art. 9 alin. (4) din contractul de finanțare. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Față de cele arătate mai sus, se va respinge recursul ca nefondat în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Asociația Șanse Egale pentru Fiecare împotriva sentinței nr. 221/F-CONT din 21 noiembrie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 februarie 2015.