ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1923/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1923/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Sesizarea

instanței de fond

Prin cererea adresată

Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta

SC L.S. SRL a solicitat, în contradictoriu cu A.P.D.R.P., anularea

procesului-verbal de constatare și stabilire a neregulilor și creanțelor

bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 și exonerarea de la plata sumei de

744.784,60 lei cu titlu de rambursare, sumă plătită în cadrul contractului de

finanțare nr. C31254010853700002 din 12 martie 2009, derularea și menținerea

contractului de finanțare și decontarea cheltuielilor de judecată.

Prin precizarea

depusă la 17 octombrie 2012, reclamanta a solicitat și anularea Deciziei nr. 9739

din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. prin care a fost respinsă contestația

împotriva procesului-verbal nr. 3289/ 10 februarie 2012.

2.

Soluția

instanței de fond

Prin Sentința civilă nr.

640 din 28 noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios

administrativ și fiscal, a fost admisă în parte cererea formulată, precizată și

completată, a fost anulată parțial decizia de soluționare a contestației nr. 9739

din 11 aprilie 2012 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 3289

din 10 februarie 2012 în ceea ce privește cheltuielile de achiziție a

nacelelor, dispoziția de restituire a finanțării aferente acestor cheltuieli și

de reziliere a contractului de finanțare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009,

încheiat de părțile litigante și a menținut în rest dispozițiile actelor

administrative contestate.

În motivarea soluției

instanța de fond a reținut că reclamanta a încheiat cu pârâta A.P.D.R.P. contractul

de finanțare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009, în baza căruia a

beneficiat de finanțare nerambursabilă pentru proiectul „Achiziție de utilaje

pentru lucrări de instalații electrice la SC L.S. SRL, în comuna Ghiroda,

Județul Timiș”. Prin contract autoritatea contractantă s-a angajat să acorde o

finanțare nerambursabilă de maxim 744.785 lei, reprezentând maxim 70 % din

valoarea totală eligibilă a proiectului.

Cererea de acordare a

finanțării a fost însoțită de un memoriu justificativ, cuprinzând

specificațiile tehnice ale utilajelor ce urmau a fi achiziționate.

Potrivit susținerilor

necontestate ale reclamantei, proiectul întocmit de reclamantă presupunea

achitarea costurilor unor servicii de consultanță, a celor de achiziționare a

unui buldoexcavator și a unui număr de șapte nacele de lucru la înălțime.

În scopul realizării

proiectului finanțat, SC L.S. SRL a demarat procedura de atribuire directă a

contractului de achiziție a serviciilor de consultanță, prin cererea de ofertă nr.

1 din 15 august 2008 transmisă către SC P.A.R. SRL, la 05 septembrie 2008, a

emis decizia de constituire a comisiei de evaluare a ofertei, iar la data de 10

octombrie 2008 s-a încheiat cu această societate contractul de elaborare a unei

documentații în vederea obținerii unei finanțări nerambursabile din fonduri

structurale pentru proiectul „Achiziție de utilaje pentru lucrări de instalații

electrice la SC L.S. SRL în comuna Ghiroda județul Timiș”, prin Programul N.D.R.,

măsura 312.

Pe de altă parte, s-a

arătat că din actele dosarului rezultă că abia la data de 08 octombrie 2008 s-a

depus la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Timiș solicitarea numitului P.B. de

înregistrare a SC L.S. SRL, cererea fiind admisă prin Încheierea judecătorului

delegat din data de 10 octombrie 2008.

După încheierea

contractului de finanțare, reclamanta a întocmit o cerere pentru modificarea

prin act adițional a specificațiilor tehnice prevăzute pentru nacelele de lucru

la înălțime vizate de contract, însoțită de o notă explicativă, care oferea

informații asupra motivelor acestei solicitări, precizându-se că

„specificațiile tehnice aferente nacelelor de lucru la înălțime, prevăzute în

cererea de finanțare sunt extrem de detaliate și corespund caracteristicilor

produselor oferite de o singură firmă”, rezultând că modificarea era necesară

„pentru a nu favoriza această firmă și pentru a realiza o selecție de ofertă

justă, care să permită mai multor firme ce comercializează astfel de utilaje să

participe” în procedura de atribuire a contractului de achiziție. Prin

notificarea nr. 2652 din 26 mai 2009, C.R.P.D.R.P. nr. 5 Timișoara a încunoștințat

reclamanta că a fost aprobată solicitarea sa de modificare a caracteristicilor

tehnice ale nacelelor de lucru, fără a fi necesară întocmirea unui act

adițional la contractul de finanțare.

Reclamanta a derulat

proceduri de achiziție a utilajelor pentru lucrările de instalații electrice

vizate de proiect, solicitând oferte atât pentru achiziționarea unui

buldoexcavator, cât și a unor nacele de lucru la înălțime .

Prin Raportul

procedurii nr. 20 din 23 martie 2009, s-a constatat că au fost depuse către

trei oferte atât pentru buldoexcavator (de la SC C.R.C. SRL, SC M.R. SRL și SC

T.R.U.C. SRL), cât și pentru nacele (de la SC R. SRL, SC T.A.S. SRL și C.D.P.A.G.).

În același act s-a menționat că au fost înlăturate ca neconforme ofertele

depuse de SC R. SRL (care nu a prezentat ofertă pentru nacela articulată),

precum și de SC C.R.C. SRL (oferta acesteia fiind transmisă prin mijloace

electronice, dar nu de către reprezentantul legal al firmei). În cadrul

ședinței de deschidere a ofertelor au mai fost respinse și alte oferte, între

care cea depusă de SC T.T.A.S. SRL, motivat de faptul că aceasta nu a prezentat

ofertă pentru nacela de lucru la înălțime de 8 metri.

Contractele de

achiziție au fost atribuite către C.D.P.A.G., pentru achiziția a șapte nacele,

la prețul de 789.525,6 lei, respectiv SC T.R.U.C. SRL, pentru achiziția

buldoexcavatorului, la prețul de 264.547,36 lei.

La data de 15

decembrie 2011 D.L.A. a efectuat, la sesizarea A.P.D.R.P., o acțiune de control

privind modul de derulare a proiectului finanțat la cererea reclamantei, fiind

întocmită nota de control nr. 7/20/2011 prin care s-au constatat o serie de

nereguli, fiind propusă recuperarea de către A.P.D.R.P. a sumelor plătite în

baza contractului de finanțare cu privire la cheltuielile neeligibile realizate

de societate.

În esență, s-a

reținut în sarcina reclamantei săvârșirea unui număr de șase fapte ce se

analizează ca neregularități, după cum urmează:

- derularea

procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată anterioară

înființării societății;

- utilizarea

antetului unei terțe societăți;

- contradicția între

declarații și documente;

- omisiunea de

înștiințare a autorității contractante despre furtul buldoexcavatorului;

- întocmirea incorectă

a raportului procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 privind declararea

câștigătoare a ofertei prezentate de SC T.R.U.C. SRL pentru achiziția

buldoexcavatorului;

- întocmirea

incorectă a aceluiași raport pentru declararea câștigătoare a ofertei depuse de

SC C.D.P.A.G. SRL pentru achiziția nacelelor.

Pentru aceste

neregularități, s-a dispus retragerea finanțării și rezilierea contractului de

finanțare.

Reclamanta a

contestat acest proces verbal, iar prin decizia nr. 9739 din 11 aprilie 2012

emisă de A.P.D.R.P. a fost respinsă ca neîntemeiată această contestație.

Față de această stare

de fapt, instanța a constatat că acțiunea reclamantei este parțial fondată.

derularea procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată

anterioară înființării societății, instanța a reținut că susținerile

reclamantei sunt nefondate având în vedere următoarele argumente:

Reclamanta nu

contestă cele consemnate în procesul verbal întocmit de pârâtă potrivit cărora

ar fi întocmit cererea de ofertă nr. 1 din 15 august 2008, precum și decizia de

constituire a comisiei de evaluare nr. 3 din 05 septembrie 2008, precum și

raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție a serviciilor de

consultanță nr. 4 din 05 septembrie 2008, anterior înregistrării sale în

registrul comerțului, la data de 10 octombrie 2008.

S-a apreciat că

aspectele reținute de pârâta conform cărora actele juridice încheiate anterior

înființării sale potrivit legii nu pot fi considerate valabile și, deci, nu pot

justifica efectuarea unor cheltuieli eligibile în executarea proiectului

finanțat, sunt corecte, fiind invocate prevederile art. 33 alin. (3) din Decretul

nr. 31/1954, în vigoare la data întocmirii actelor juridice în discuție și că

prin acest text legiuitorul a înțeles să limiteze sfera actelor ce pot fi

încheiate de o persoană juridică în perioada în care aceasta are capacitate de

exercițiu restrânsă, la acele acte necesare pentru înființarea sa valabilă

(încheierea și autentificarea actelor constitutive, plata serviciilor necesare

pentru aceste operațiuni, constituirea capitalului social, înființarea sediului

etc.) și că în această sferă nu se includ serviciile de consultanță prestate de

SC P.A.R. SRL, destinate înființării documentației necesare pentru încheierea

contractului de finanțare, iar nu pentru înființarea valabilă a SC L.S. SRL.

Instanța de fond a

considerat că dispozițiile art. 53 din Legea nr. 31/1990, de care se prevalează

reclamanta nu pot conduce la o altă concluzie, întrucât nu lărgesc sfera

actelor permis a fi încheiate în perioada existenței capacității de exercițiu

restrânse a persoanei juridice ci stabilesc doar regimul juridic al acestora,

respectiv efectele produse față de terți și față de societatea însăși, după

înființarea sa valabilă și a fost respinsă cererea reclamantei de anulare a

măsurii de restituire a finanțării acordate pentru achiziționarea serviciilor

de consultanță, ca neîntemeiată.

considerate întemeiate susținerile reclamantei referitoare la neregula reținută

în sarcina sa privind utilizarea antetului unei terțe societăți, fiind dovedit

prin înscrisurile depuse la dosar că reclamanta a convenit cu SC L.S. SRL să

utilizeze logo-ul grupului de firme din care face parte, din rațiuni de

garantare a bonității față de clienți, precum și că utilizarea acestui logo nu

era de natură să inducă în eroare pe terți cu privire la identitatea

emitentului actelor întocmite de reclamantă.

Într-adevăr, se poate

observa că în toate cererile de ofertă, în actele emise în cursul procedurilor

de atribuire a contractelor de achiziție de bunuri sau servicii, reclamanta a

utilizat în antet un simplu logo, care nu echivalează cu mențiunile impuse ca

obligatorii pentru identificarea unei societăți comerciale prin Legea nr. 31/1990,

acestea din urmă fiind menționate de către reclamantă în actele întocmite,

astfel încât nu s-ar putea considera că terții ar putea fi induși în eroare în

privința cocontractantului ori a solicitantului de oferte. Din acest punct de

vedere deci, nu s-ar putea constata că reclamanta ar fi comis vreo neregulă în

executarea proiectului finanțat.

instanța a constatat fondate susținerile reclamantei referitoare la eventuala

contradicție între declarații și documentele din dosarul administrativ,

referitoare la verificarea efectuată la sediul acesteia în cursul soluționării

cererii de plată. Eventualele neconcordanțe între informațiile furnizate de experții

delegați la 15 septembrie 2009 să verifice în teren existența la sediul

societății a utilajelor și informațiile rezultate din memoria fișierelor

cuprinzând fotografiile atașate raportului ori din neconcordanțele acelorași

imagini, nu pot fi imputate reclamantei, ci funcționarilor publici care au

realizat acea verificare în teren.

Reclamanta

beneficiază de prezumția de bună credință, astfel încât în absența unor dovezi

care să pună sub semnul întrebării achiziționarea efectivă a utilajelor incluse

în proiectul finanțat, trebuie considerat că reclamanta a utilizat potrivit

destinației fondurile alocate prin contractul de finanțare, în această privință

neputându-se constata existența unei nereguli în executarea contractului.

a fi nefondate susținerile reclamantei cu privire la măsura de recuperare a

cheltuielii de achiziționare a buldoexcavatorului, urmare a neregulii

constatate referitoare la omisiunea reclamantei de a înștiința autoritatea

contractantă din contractul de finanțare despre furtul buldoexcavatorului.

În această privință,

instanța a reținut că din rechizitoriul depus la dosar rezultă că acest utilaj

a fost remis către SC E. SRL Râmnicu Vâlcea, al cărei administrator este

fratele numitului B.P., D.A.P., pentru efectuarea unor lucrări de construcții.

Între menționata societate și reclamantă s-a încheiat un contract de prestări

servicii, la data de 01 septembrie 2009. Utilajul a fost transportat în Râmnicu

Vâlcea, iar angajatul reclamantei, B.Șt. (mecanic utilaje și conducător auto) a

fost delegat pentru efectuarea lucrărilor de excavații cu buldoexcavatorul, sub

coordonarea numitului D.A.P.

După efectuarea unor

astfel de lucrări de excavare, utilajul era transportat în comuna Bujoreni jud.

Vâlcea, la o societate ce dispunea de pază proprie. La 10 octombrie 2009

învinuitul D.A.P. i-a spus mecanicului B.Șt. să nu mai deplaseze utilajul la

locația asigurată cu pază, ci să îl lase în locul unde se efectuau lucrările,

urmând ca acestea să fie reluate ulterior.

Deși numitul B.Șt. a

solicitat informații privind reluarea activității, numitul D.A.P. l-a amânat,

iar la data de 17 noiembrie 2009, angajatul reclamantei a descoperit că

buldoexcavatorul dispăruse, fiind în fapt vândut de D.A.P. unor persoane

neidentificate pentru suma de 9.600 euro. Fratele administratorului reclamantei

a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere

prevăzut de art. 213 alin. (1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte

civilă în dosarul nr. 9194/288/2012, pentru recuperarea prejudiciului cauzat

prin însușirea de către inculpatul trimis în judecată a buldoexcavatorului.

Rezultă din actele

depuse la dosar că reclamanta a sesizat organele de poliție cu privire la

furtul buldoexcavatorului la 18 noiembrie 2009, însă aceasta nu a fost în

măsură să dovedească faptul că ar fi notificat pârâtei dispariția bunului, deși

avea această obligație asumată în contractul de finanțare [(art. 13 alin. (3)

din Anexa 1 la contract)].

Contrar susținerilor

reclamantei, această stare de fapt relevă existența unei neregularități de

natură să atragă retragerea finanțării aferente achiziționării

buldoexcavatorului.

Atât împrejurările în

care utilajul a ieșit din patrimoniul reclamantei, cât și omisiunea acesteia de

a notifica autoritatea pârâtă despre dispariția bunului pot fi calificate drept

nereguli în accepțiunea art. 16 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare,

atrăgând potrivit art. 16 alin. (3) din aceeași anexă, obligația de restituire

integrală a finanțării necuvenite, aferente achiziționării buldoexcavatorului.

S-a apreciat că

susținerilor reclamantei diligențele depuse de aceasta ulterior dispariției

utilajului, de sesizare a organelor de cercetare penală, de constituire ca

parte civilă în procesul penal etc., nu sunt de natură să dovedească

gestionarea bunului cu respectarea obligațiilor contractuale, ci permit a se

concluziona că reclamanta nu și-a îndeplinit corespunzător obligațiile

contractuale, situație asimilată unei nereguli prin contractul de finanțare.

Din acest punct de

vedere instanța a reținut că definiția dată noțiunii de „neregulă” prin

contractul de finanțare nu distinge în funcție de gradul culpei în săvârșirea

faptei astfel calificate, rezultând astfel că beneficiarul finanțării răspunde

chiar pentru culpa levissima, fiind obligat să acționeze ca o persoană cu

maximă diligență.

Pentru aceste motive,

s-a constatat că este legală măsura din Procesul verbal de constatare si

stabilire a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 3289 din 10

februarie 2012 de recuperare a finanțării și pentru suma alocată în scopul

achiziționării buldoexcavatorului.

sus constatate, instanța a apreciat superflu a analiza temeinicia celor

reținute în actul administrativ atacat referitoare la nerespectarea dispozițiilor

din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.E.A.D.R.,

incluse în Anexa IV la contractul de finanțare la atribuirea contractului de

achiziție a buldoexcavatorului.

Analizând totuși

susținerile reclamantei din acest punct de vedere, instanța a constatat că sunt

întemeiate, în condițiile în care înscrisurile depuse la dosar atestă că

cererea de ofertă formulată de reclamantă pentru achiziția buldoexcavatorului a

avut același conținut în privința tuturor celor trei ofertanți, iar certificatul

constatator emis pe seama SC T.R.U.C. SRL menționa ca persoană împuternicită

pentru reprezentarea societății o altă persoană fizică decât cea care a

prezentat oferta prin mijloace electronice, aceasta fiind deci îndreptățită să

conchidă că oferta nu a fost transmisă de reprezentantul legal, precum și să o

înlăture ca neconformă prin Raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009.

constatat întemeiate și susținerile reclamantei referitoare la nelegalitatea

măsurii din actul atacat de retragere a finanțării acordate pentru achiziția

celor șapte nacele de lucru la înălțime.

În această privință,

în procesul verbal de constatare atacat s-a reținut că reclamanta ar fi

înlăturat în mod neîntemeiat oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a

contractului de achiziție a nacelelor de către SC T.T.A.S. SRL, în sensul că

motivul respingerii acestei oferte a fost incorect înscris în raportul

procedurii de atribuire, iar adjudecarea ofertei câștigătoare nu a respectat

prevederile art. 4.3 din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii

privați ai F.A.D.R., anexă la contractul de finanțare.

În procesul verbal de

constatare nu este precizat motivul pentru care s-ar fi considerat incorect

datele menționate în raportul procedurii de atribuire a contractului de

achiziție simplă și nici prin ce faptă s-ar fi încălcat prevederile referitoare

la adjudecarea contractelor de achiziție în cazul achiziției nacelelor.

Această omisiune face

imposibil controlul judecătoresc de legalitate a actului atacat, cu atât mai

mult cu cât în raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 s-a precizat că

oferta prezentată de către SC T.T.A.S. SRL nu cuprindea un produs solicitat în

cererea de ofertă, anume nacela de lucru la înălțime de 8 metri.

Aceste susțineri ale

reclamantei au fost apreciate a fi întemeiate, în condițiile în care din

dosarul achiziției se poate observa că, deși adresa de înaintare a ofertei,

depusă de SC T.T.A.S. SRL face referire la o nacelă de lucru la o înălțime de 8,1 m., aceasta nu este însoțită de anexa corespunzătoare produsului menționat. Față de această

omisiune, instanța a constatat că reclamanta era îndreptățită să înlăture

oferta societății amintite, întrucât nu era completă, iar societatea era

obligată să achiziționeze toate cele 7 nacele de la același ofertant, după cum

rezultă din art. 4 al Anexei IV la contractul de finanțare, cuprinzând

Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.A.D.R.

Pe de altă parte,

instanța a constatat că în speță nu se poate considera că există posibilitatea

de cauzare a unui prejudiciu prin înlăturarea din procedură a acestei

ofertante, în condițiile în care rezultă din chiar procesul verbal de

constatare ce face obiect al acțiunii că oferta prezentată de SC T.T.A.S. SRL

era cea mai dezavantajoasă din punct de vedere economic, cuprinzând prețul cel

mai ridicat, în comparație cu celelalte două ofertante. Cum reclamanta avea

obligația de a selecta oferta cu prețul cel mai scăzut, se poate prezuma că,

chiar în ipoteza în care nu ar fi înlăturat oferta societății menționate ca

fiind incompletă, nu ar fi putut să o declare câștigătoare, întrucât nu

cuprindea prețul cel mai scăzut.

Așadar, reclamanta nu

a cauzat un prejudiciu prin eventuala înlăturare din procedură a acestei

ofertante, situație în care această faptă nu poate fi calificată drept

neregulă, raportat la definiția dată acestui termen prin art. 16 alin. (1) din

Anexa I la contractul de finanțare.

Instanța a mai

reținut și faptul că ofertanta menționată nu a contestat înlăturarea sa din

procedură, precum și că dosarul de achiziție a fost avizat fără obiecțiuni de

către unitățile subordonate ale pârâtei.

3.

Calea

de atac exercitată

Împotriva acestei

sentințe au declarat recurs reclamanta SC L.S. SRL și pârâta A.P.D.R.P.

I. În recursul

declarat de reclamanta SC L.S. SRL este criticată soluția instanței de fond

pentru că a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, motiv de

recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivele de recurs

se arată că prima instanță face o gravă confuzie în ceea ce privește efectele

actelor juridice încheiate în contul societății în curs de constituire și

preluate de către societate, realizând o greșită aplicare a dispozițiilor art. 53

din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

În actele contestate

recurentei i se impută încheierea unor acte juridice în contul societății care

se află în curs de constituire, deși aceasta este o operațiune legală

reglementată de dispozițiile art. 53 din Legea nr. 51/1990, iar actele astfel

încheiate „sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii

lor”.

Într-adevăr, înainte

de înmatricularea societății, a fost emisă cererea de ofertă către SC P.A.R. SRL,

a fost constituită comisia de evaluare, iar prin Raportul procedurii de atribuire

a contractului de achiziție directă s-a dispus încheierea contractului de

servicii de consultanță.

Recurenta a apreciat

că în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale,

societatea comercială în curs de constituire dobândește o capacitate juridică

restrânsă, putând încheia acte juridice, acte ce se încheie de fondator,

reprezentantul societății sau alte persoane, acte ce se încheie în nume propriu

dar pentru societate.

După dobândirea

personalității juridice, în temeiul aceluiași text, societatea preia asupra ei

actele cu drepturile și obligațiile pe care le implică, încheiate anterior de

către fondatorii sau reprezentanții societății.

Acest regim juridic

nu se aplică numai actelor necesare pentru valabila constituire a societății

comerciale, așa cum susține instanța de fond, ci tuturor actelor juridice care

au legătură cu obiectul de activitate al societății în curs de constituire.

În speță, actele

juridice au fost încheiate de către reprezentantul societății, în contul

acesteia, iar în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 au fost preluate aceste

acte cu drepturile și obligațiile pe care le implică.

Contractul de

servicii de consultanță a fost încheiat cu SC P.A.R. SRL la data de 10 august 2008,

deci după înmatricularea societății.

A fost criticată

reținerea instanței de fond care a apreciat că actele încheiate anterior

înregistrării societății ar fi lipsite de valabilitate, fiind lovite de

nulitate absolută ca urmare a încălcării limitelor capacității de exercițiu

restrânsă.

Tot art. 53 din Legea

nr. 31/1990 prevede că „actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale

societății încă de la data încheierii lor”, astfel că prin preluarea de către

societate a actelor încheiate în numele acesteia de către reprezentanții

legali, orice ineficacitate a actului întemeiată pe lipsa capacității de

exercițiu a societății este acoperită, operațiunea de preluare a actului

producând efecte retroactive.

În privința modului

de interpretare al art. 53 din Legea nr. 31/1990 a fost invocată practica

Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția comercială (Decizia nr. 1357 din 5

aprilie 2009).

Sancțiunea încheierii

unor acte anterior înmatriculării societății nu este nulitatea absolută a actului,

așa cum a reținut în mod greșit prima instanță, iar recurenta consideră că

eventuala sancțiune operează doar în situația nepreluării de către societate a

actelor încheiate de fondatori sau reprezentanți, dar această situație nu este

întâlnită în speță.

Mai mult, susține

recurenta, cu ocazia depunerii cererii de plată intimata A.P.D.R.P. a verificat

întreg dosarul de achiziție privind încheierea contractului de consultanță cu SC

P.A.R. SRL și nu au fost constatate nereguli, procedura a fost avizată și

cererea de plată a fost încuviințată.

Un alt aspect, legat

tot de aplicarea greșită a legii, invocat de recurentă este cel privind

încălcarea principiului proporționalității pentru aplicarea

sancțiunii în cazul unei nereguli ce a constat în omisiunea de a notifica

autoritatea contractantă despre dispariția buldoexcavatorului.

Referitor la acest

aspect, recurenta a arătat că obligația sa de a notifica autoritatea

contractantă nu este expres prevăzută în contractul de finanțare, iar în raport

de art. 13 alin. (3) din Anexa I la contractul de finanțare, dispariția

utilajului nu poate fi calificat ca fiind „o modificare survenită în derularea

proiectului”, întrucât proiectul nu a suferit nicio modificare propriu-zisă.

S-a considerat de

către recurentă că omisiunea de a notifica în scris lipsa utilajului nu poate

fi calificată ca fiind o neregulă care să conducă la retragerea finanțării, cum

în mod greșit susține prima instanță, întrucât pentru a se ajunge la

restituirea în întregime a finanțării trebuie să fie îndeplinite anumite

condiții speciale impuse de respectarea principiului proporționalității,

principiu consacrat de O.U.G. nr. 66/2011, dar și în Regulamentul CE nr. 1975/2006.

În speță, apreciază

recurenta că la stabilirea măsurii constând în retragerea ajutorului financiar

nerambursabil, integral și rezilierea contractului de finanțare nu a fost

respectat principiul proporționalității.

Încălcarea acestui

principiu a fost invocată și în fața instanței de fond, dar în soluția

pronunțată nu s-a făcut nicio referire cu privire la aceasta și nu s-a ținut

seama de faptul că obiectivele proiectului finanțat prin fonduri europene au

fost îndeplinite, recurenta-reclamantă fiind o societate care realizează

profit, care un număr de 18 salariați, dublu față de câți s-a obligat prin

cererea de finanțare, iar retragerea ajutorului financiar ar duce la

deschiderea procedurii insolvenței.

A fost criticată

soluția instanței de fond și pentru că a reținut în sarcina

recurentei-reclamante o neregulă neconstatată prin actele administrative

atacate cu încălcarea principiului disponibilității, contradictorialității și a

dreptului la apărare.

Instanța de fond a

reținut că „pretinsa neregulă”, lipsa de diligență în gestionarea bunurilor

achiziționate, a fost invocată de instanța de fond deși o asemenea neregulă nu

a fost reținută de autoritatea de control, nu putea să fie constatată de

instanță pentru că nu are o asemenea competență, susține recurenta.

Mai mult, s-a arătat

că utilajul nu a fost înstrăinat, ci a ieșit din posesia și nu din patrimoniul

societății, ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni, iar diligența trebuie să

se raporteze la principiul  dreptului civil, respectiv prezumția de

bună-credință, dar și la principiile care guvernează încheierea contractelor

sinalagmatice.

Contrar susținerilor

instanței de judecată, la stabilirea cuantumului finanțării nu se are în vedere

culpa levissima a beneficiarului finanțării, ci susține recurenta, la

calculul creanței bugetare se va ține seama de neglijența beneficiarului sau

caracterul intenționat al faptei săvârșite de beneficiar, ceea ce nu s-a

dovedit în cauză.

II. În recursul

declarat de pârâta A.P.D.R.P. s-a solicitat ca în temeiul art. 304 pct. 9 și art.

304

1

C. proc. civ., să fie admis recursul, modificată sentința în

parte, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată și menținerea actelor

administrative ca fiind legale și temeinice.

În motivele de recurs

s-a arătat că soluția instanței de fond în ceea ce privește cheltuielile cu

achiziția nacelelor este nelegală și netemeinică, fiind pronunțată cu

încălcarea dispozițiilor legale incidente speței cât și cu interpretarea

eronată a probatoriului administrat în cauză, motiv de recurs prevăzut de art. 304

pct. 9 C. proc. civ., dar s-a solicitat și aplicarea art. 304

1

C.

proc. civ., întrucât instanța de fond nu s-a pronunțat asupra mijloacelor de

apărare invocate pe parcursul judecării cauzei și nici asupra tuturor actelor

doveditoare.

S-a arătat că, în

ceea ce privește achiziția de nacele în cererile de ofertă pentru nacele transmise

de către beneficiarul SC L.S. SRL ofertanților au fost menționate

caracteristici tehnice diferite față de cele prezentate în memoriu justificativ

din cererea de finanțare.

La data de 7 mai 2009,

ulterior finalizării produselor de achiziție, beneficiarul a solicitat O.J.P.D.R.P.

Timiș, prin memoriul justificativ, modificarea specificațiilor tehnice aferente

nacelelor de lucru la înălțime menționate inițial în cererea de finanțare și

înlocuirea lor cu specificații tehnice definite la intervale pentru care a

primit notificarea de acceptare din partea C.R.P.D.R. 5 Timiș.

În acest caz echipa

de control, ca și D.L.A.F., a apreciat ca incorecte datele menționate prin

raportul procedurii de atribuire referitor la motivul respingerii ofertei

depuse de către SC T.T.A.S. SRL și că adjudecarea ofertei câștigătoare a fost

făcută cu nerespectarea prevederilor Cap. 4.3. din Instrucțiunile de achiziții

pentru beneficiarii privați ai F.E.A.D.R., anexă la contractul de finanțare.

S-a considerat

necesară retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat până la data

controlului beneficiarului SC L.S. SRL și rezilierea contractului de finanțare

încheiat la 12 martie 2009, având în vedere că investiția a devenit neeligibilă

ca urmare a prevederilor legale și contractuale încălcate.

Au fost invocate

dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 45 și prevederile din Anexa la

contractul de finanțare, art. 1 alin. (1), (3) și (4), art. 13 alin. (2) și (3),

dar și art. 11 alin. (3), art. 16 alin. (1) și (3).

Recurenta a apreciat

că la emiterea procesului-verbal de constatare a luat în considerare situația

de fapt, susținerile beneficiarului, cauzele care au determinat neregulile dar

s-au avut în vedere și clauzele contractuale care dispun imperativ și fără

echivoc faptul că în cazul constatării unei nereguli, se impune retragerea

sprijinului financiar acordat, iar beneficiatul este singurul răspunzător în

fața autorității contractante pentru implementarea proiectului.

S-a solicitat

admiterea recursului, reținerea cauzei spre rejudecare, modificarea în parte a

sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii reclamantei ca neîntemeiată și

menținerea actelor administrative anulate prin sentința recurată, ca fiind

legale și temeinice.

Intimata-recurentă SC

L.S. SRL a formulat întâmpinare la recursul declarat de A.P.D.R.P. și a

solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

4.

Soluția

instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a

dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul

declarat de reclamanta SC L.S. SRL și va respinge recursul declarat de

A.P.D.R.P. pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a

fost investită cu acțiune în anulare a Procesului-verbal de constatare și

stabilire a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 3289 din 10

februarie 2012 și exonerarea de la plata sumei de 744.784,60 lei, derularea și

menținerea contractului de finanțare încheiat între A.P.D.R.P. și reclamanta SC

L.S. SRL și anularea Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P.

pentru soluționarea contestației împotriva procesului-verbal.

În actele contestate

se impută reclamantei nereguli cu privire la procedura achiziției pentru

servicii de consultanță, omisiunea reclamantei de a înștiința autoritatea

contractantă despre furtul buldoexcavatorului și procedura achiziției celor

șapte nacele de lucru la înălțime .

Instanța de fond a

anulat actele contestate în privința cheltuielilor de achiziție a nacelelor, a

dispoziției de restituire aferente acestor cheltuieli și de reziliere a

contractului de finanțare încheiat între părți, dar cu fost menținute actele

contestate în privința celorlalte nereguli.

I. Recursul declarat

de A.P.D.R.P. vizează capetele de cerere privind anularea actelor contestate,

dar criticile sunt nefondate.

În privința neregulii

constatate în cazul achizițiilor nacelelor, în actele contestate s-a justificat

retragerea finanțării pentru ce s-a considerat „neregulă”, faptul că reclamanta

ar fi indicat date incorecte referitor la motivul respingerii ofertei depuse de

către SC T.T.A.S. SRL, care a fost unul dintre ofertanți, precum și că

adjudecarea ofertei câștigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor

Cap. 4.3., anexă la contractul de finanțare, însă nu au fost precizate acele

„date incorecte” care ar fi dus la respingerea ofertei SC T.T.A.S. și nici în

ce a constat încălcarea prevederilor din anexa la contractul de finanțare, iar

în lipsa acestora nu se poate stabili că reclamanta ar fi săvârșit vreo

„neregulă” în privința achiziției nacelelor.

Oricum din analiza

ofertelor depuse se constată că oferta SC T.T.A.S. avea cel mai mare preț

dintre firmele ofertante și nu putea fi declarată câștigătoare, astfel că sunt

nefondate criticile recurentei în această privință și cheltuielile cu achiziția

nacelelor nu poate fi considerată neeligibilă și nu se poate dispune

restituirea finanțării aferente achiziției acestor nacele.

În recursul

A.P.D.R.P. a fost criticată soluția instanței de fond și în ceea ce privește

rezilierea contractului de finanțare.

În art. 11 alin. (3)

din Anexa la contractul de finanțare se prevede că autoritatea contractantă

poate înceta valabilitatea contractului de plin drept, printr-o notificare

adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate

și fără intervenția instanței judecătorești în cazul constatării unei nereguli

cu privire la încheierea ori executarea contractului, caz în care beneficiarul

va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, cu dobânzi și

penalități.

În cauză nu a existat

o asemenea notificare, dar prin procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a

apreciat că se impunea retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat și

rezilierea contractului de finanțare.

Această măsură a fost

justificată de „neregulile” constatate de autoritatea contractantă în legătură

cu încheierea contractului de finanțare.

Dar, în condițiile în

care în fața instanței s-a dovedit că nu au fost săvârșite „neregulile”

reținute de autoritatea de control nu se mai impunea menținerea măsurii

dispuse, aceea a retragerii ajutorului financiar nerambursabil și rezilierea

contractului de finanțare.

Chiar în art. 13 alin.

(2) din Anexa la contractul de finanțare se precizează că sprijinul acordat va

fi recuperat dacă obiectivele finanțate nu sunt utilizate/ folosite conform

scopului destinat rezultat din cererea de finanțare, modifică substanțial

proiectul sau în cazul în care acestea își modifică destinația într-o perioadă

de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăți), ipoteze ce nu se

regăsesc în cauză.

Oricum, chiar și în

ipoteza în care în legătură cu acest contract de finanțare ar fi fost săvârșită

o „neregulă” de către beneficiar, aceasta nu putea duce, așa cum susține

recurenta A.P.D.R.P. la restituirea integrală a valorii finanțării pentru că

prin aplicarea principiului proporționalității se pot solicita a fi restituite

numai cheltuielile aferente acelei „nereguli”, iar retragerea finanțării nu se

poate dispune decât în condițiile art. 13 alin. (2) din anexa la contractul de

finanțare.

Principiul proporționalității

este un principiu consacrat al dreptului comunitar și aplicat constant în

jurisprudența C.J.U.E. și presupune ca o măsură dispusă de autorități să fie

analizată din perspectiva necesității acesteia în raport cu obiectivul urmărit

și alegerea măsurii cel mai puțin păgubitoare pentru persoana vizată.

II. Recursul declarat

de reclamanta SC L.S. SRL va fi admis pentru următoarele considerente:

În motivele de recurs

a fost criticată soluția instanței de fond pentru că ar fi fost dată cu

încălcarea art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Cu privire la

derularea procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată

anterioară înființării societății, neregulă invocată în actele contestate și

pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, criticile din

recurs sunt fondate.

De fapt, din modul în

care a fost descrisă rezultă că fapta recurentei-reclamante constă în

încheierea de acte juridice în contul societății care se află în curs de

constituire, adică înainte de înmatricularea societății a fost emisă cererea de

ofertă pentru servicii de consultanță pentru accesarea de fonduri

nerambursabile, a fost constituită o comisie de evaluare a acestei oferte și

s-a dispus, prin raportul procedurii de atribuire încheierea contractului de

servicii de consultanță.

Conform art. 53 din

Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fondatorii, reprezentanții și

alte persoane care au lucrat în numele unei societăți în curs de constituire,

răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu

aceștia în contul societății, în afară de cazul în care societatea, după ce a

dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa, actele astfel preluate

fiind considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor.

În raport de aceste

prevederi se constată că, în baza capacității juridice restrânse, sunt valabile

nu numai actele necesare pentru constituirea societății comerciale, așa cum a

reținut și instanța de fond, ci și actele juridice încheiate în legătură cu

obiectul de activitate al societății ce se înființează, or, actele indicate

sunt în legătură cu acest obiect și au fost preluate de societatea comercială

înființată, mai ales că procedurile de accesare a fondurilor nerambursabile se

desfășoară după un calendar bine stabilit, iar nerespectarea termenelor duce la

refuzul acordării finanțărilor.

Dispoziția din Legea nr.

31/1990 nu face distincție între actele juridice încheiate pentru constituirea

societății și cele în legătură cu obiectul de activitate, însă se precizează

că, dacă ele sunt probate, indiferent de obiect, sunt considerate ale

societății încă de la data încheierii lor, astfel că se acoperă orice viciu al

acestor acte.

În cauză, oricum

contractul de consultanță s-a încheiat după înmatricularea societății, iar

acest contract este cel care a stat la baza cererii de acordare a finanțării.

În privința măsurii

de recuperare a cheltuielilor de achiziționare a buldoexcavatorului, instanța

de fond a respins acțiunea dar criticile din recurs ce vizează această măsură sunt

și ele fondate.

În cadrul

contractului de finanțare a fost achiziționat un buldoexcavator, iar ulterior

acest utilaj a fost remis către o altă societate comercială, încheindu-se un

contract de prestări servicii la data de 1 septembrie 2009, dar utilajul a

dispărut. La sesizarea reclamantei a fost trimisă în judecată persoana căreia i

s-a încredințat utilajul, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 213 alin.

(1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte civilă în dosarul penal.

În actele contestate

s-a reproșat recurentei-reclamante faptul că nu a înștiințat autoritatea

contractantă despre dispariția bunului, iar aceasta ar fi o neregulă în sensul art.

16 alin. (1) din anexa la contractul de finanțare, iar instanța de fond a

apreciat în același sens.

Într-adevăr, potrivit

art. 13 alin. (3) din anexa la contractul de finanțare: „beneficiarul trebuie

să notifice autoritatea contractantă la apariția oricărei modificări survenite

în derularea proiectului”.

Din interpretarea

acestui text nu s-ar putea ajunge la concluzia că beneficiarul trebuie să

notifice o modificare survenită după derularea proiectului.

În speță, dispariția

buldoexcavatorului s-a produs după derularea proiectului, adică după

achiziționarea utilajelor sau serviciilor solicitate prin cererea de finanțare

și oricum această „dispariție” nu mai putea influența derularea proiectului.

Prin urmare, din

punct de vedere strict contractual, nu exista „obligația” notificării

autorității contractante a „dispariției” după derularea contractului.

Chiar dacă s-ar

aprecia că există o asemenea obligație, lipsa notificării autorității

contractante nu poate duce la considerarea ca „neregulă” ce poate atrage

răspunderea sub forma retragerii finanțării pentru că trebuie apreciată

conduita beneficiarului după constatarea dispariției utilajului.

În jurisprudența

C.J.U.E. este consacrat principiului prevalenței fondului asupra formei,

principiu potrivit căruia autoritățile publice nu pot aduce restrângeri

drepturilor individuale sau impune obligații pe considerente pur formale, în

măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce țin de substanța

raporturilor sociale cărora li se adresează.

În speță, chiar dacă

din punct de vedere strict formal nu ar fi fost respectată obligația

notificării, conduita beneficiarului dovedește dorința sa de a recupera

utilajul sau contravaloarea lui pentru a putea achiziționa un alt utilaj prin

constituirea sa ca parte civilă în dosarul penal ce are ca obiect infracțiunea

prevăzută de art. 213 C. pen.

Și în această situație

s-ar putea face aplicarea principiului proporționalității pentru că nu s-ar

putea ajunge la retragerea finanțării numai pentru nerespectarea unei chestiuni

de formă, deși beneficiarul a făcut demersuri pentru recuperarea prejudiciului

creat.

De altfel și art. 18

din Regulamentul CE nr. 1975/2006 prevede că: „Statul membru stabilește

cuantumul reducerii ajutorului, în special în funcție de gravitatea, de amploarea

și de persistența neregulii constatate. Gravitatea nerespectării depinde în

special de importanța consecințelor pe care aceasta le antrenează având în

vedere obiectivele urmărite prin criteriile care nu au fost respectate.

Amploarea nerespectării depinde în special de efectul nerespectării asupra

ansamblului operațiunii. Caracterul persistent al unui caz de neconformitate

depinde în special de durata în care se fac simțite efectele acestuia sau de

posibilitățile de anulare a efectelor respective prin mobilizarea unor mijloace

rezonabile”. Articol ce consacră principiul proporționalității.

În condițiile în

care, în raport de contractul de finanțare, obiectivele stabilite au fost

atinse, societatea are un număr de 18 salariați față de 9, cât s-a angajat prin

contractul de finanțare și în anul 2011 a avut profit, se poate aprecia că

chiar dacă ar fi existat o „neregulă”, gravitatea ei nu ar fi putut duce la

retragerea finanțării în întregime.

De aceea, în baza art.

312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins

recursul declarat de A.P.D.R.P. ca nefondat, iar recursul declarat de

reclamanta SC L.S. SRL va fi admis în sensul modificării sentinței atacate și

anulării în tot a Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 și a procesului-verbal

de constatare a neregulilor nr. 3289 din 10 februarie 2012, ambele emise de pârâtă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de pârâta A.P.D.R.P. împotriva Sentinței civile nr. 640 din 28

noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ

și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul

declarat de reclamanta SC L.S. SRL împotriva Sentinței civile nr. 640 din 28

noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ

și fiscal.

Modifică sentința

atacată, în sensul că admite acțiunea reclamantei SC L.S. SRL, astfel cum a

fost precizată.

Anulează Decizia nr. 9739

din 11 aprilie 2012 și procesul verbal de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012, ambele emise de

A.P.D.R.P.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 10 aprilie 2014.