Decizia nr. 1923/2014 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal · Dosar nr. 9194/288/2012 — recurs împotriva sentinței nr. 640/2012 a Curții de Apel Timișoara

Sesizarea instanței de fond Prin cererea adresată Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC L.S. SRL a solicitat, în contradictoriu cu A.P.D.R.P., anularea procesului-verbal de constatare și stabilire a neregulilor și creanțelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 și exonerarea de la plata sumei de 744.784,60 lei cu titlu de rambursare, sumă plătită în cadrul contractului de finanțare nr. C31254010853700002 din 12 martie 2009, derularea și menținerea contractului de finanțare și decontarea cheltuielilor de judecată. Prin precizarea depusă la 17 octombrie 2012, reclamanta a solicitat și anularea Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. prin care a fost respinsă contestația împotriva procesului-verbal nr. 3289/ 10 februarie 2012.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 640 din 28 noiembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte cererea formulată, precizată și completată, a fost anulată parțial decizia de soluționare a contestației nr. 9739 din 11 aprilie 2012 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 3289 din 10 februarie 2012 în ceea ce privește cheltuielile de achiziție a nacelelor, dispoziția de restituire a finanțării aferente acestor cheltuieli și de reziliere a contractului de finanțare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009, încheiat de părțile litigante și a menținut în rest dispozițiile actelor administrative contestate. În motivarea soluției instanța de fond a reținut că reclamanta a încheiat cu pârâta A.P.D.R.P. contractul de finanțare nr. C312M010853700002 din 12 martie 2009, în baza căruia a beneficiat de finanțare nerambursabilă pentru proiectul „Achiziție de utilaje pentru lucrări de instalații electrice la SC L.S. SRL, în comuna Ghiroda, Județul Timiș”. Prin contract autoritatea contractantă s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 744.785 lei, reprezentând maxim 70 % din valoarea totală eligibilă a proiectului. Cererea de acordare a finanțării a fost însoțită de un memoriu justificativ, cuprinzând specificațiile tehnice ale utilajelor ce urmau a fi achiziționate. Potrivit susținerilor necontestate ale reclamantei, proiectul întocmit de reclamantă presupunea achitarea costurilor unor servicii de consultanță, a celor de achiziționare a unui buldoexcavator și a unui număr de șapte nacele de lucru la înălțime. În scopul realizării proiectului finanțat, SC L.S. SRL a demarat procedura de atribuire directă a contractului de achiziție a serviciilor de consultanță, prin cererea de ofertă nr. 1 din 15 august 2008 transmisă către SC P.A.R. SRL, la 05 septembrie 2008, a emis decizia de constituire a comisiei de evaluare a ofertei, iar la data de 10 octombrie 2008 s-a încheiat cu această societate contractul de elaborare a unei documentații în vederea obținerii unei finanțări nerambursabile din fonduri structurale pentru proiectul „Achiziție de utilaje pentru lucrări de instalații electrice la SC L.S. SRL în comuna Ghiroda județul Timiș”, prin Programul N.D.R., măsura 312. Pe de altă parte, s-a arătat că din actele dosarului rezultă că abia la data de 08 octombrie 2008 s-a depus la O.R.C. de pe lângă Tribunalul Timiș solicitarea numitului P.B. de înregistrare a SC L.S. SRL, cererea fiind admisă prin Încheierea judecătorului delegat din data de 10 octombrie 2008. După încheierea contractului de finanțare, reclamanta a întocmit o cerere pentru modificarea prin act adițional a specificațiilor tehnice prevăzute pentru nacelele de lucru la înălțime vizate de contract, însoțită de o notă explicativă, care oferea informații asupra motivelor acestei solicitări, precizându-se că „specificațiile tehnice aferente nacelelor de lucru la înălțime, prevăzute în cererea de finanțare sunt extrem de detaliate și corespund caracteristicilor produselor oferite de o singură firmă”, rezultând că modificarea era necesară „pentru a nu favoriza această firmă și pentru a realiza o selecție de ofertă justă, care să permită mai multor firme ce comercializează astfel de utilaje să participe” în procedura de atribuire a contractului de achiziție. Prin notificarea nr. 2652 din 26 mai 2009, C.R.P.D.R.P. nr. 5 Timișoara a încunoștințat reclamanta că a fost aprobată solicitarea sa de modificare a caracteristicilor tehnice ale nacelelor de lucru, fără a fi necesară întocmirea unui act adițional la contractul de finanțare. Reclamanta a derulat proceduri de achiziție a utilajelor pentru lucrările de instalații electrice vizate de proiect, solicitând oferte atât pentru achiziționarea unui buldoexcavator, cât și a unor nacele de lucru la înălțime . Prin Raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009, s-a constatat că au fost depuse către trei oferte atât pentru buldoexcavator (de la SC C.R.C. SRL, SC M.R. SRL și SC T.R.U.C. SRL), cât și pentru nacele (de la SC R. SRL, SC T.A.S. SRL și C.D.P.A.G.). În același act s-a menționat că au fost înlăturate ca neconforme ofertele depuse de SC R. SRL (care nu a prezentat ofertă pentru nacela articulată), precum și de SC C.R.C. SRL (oferta acesteia fiind transmisă prin mijloace electronice, dar nu de către reprezentantul legal al firmei). În cadrul ședinței de deschidere a ofertelor au mai fost respinse și alte oferte, între care cea depusă de SC T.T.A.S. SRL, motivat de faptul că aceasta nu a prezentat ofertă pentru nacela de lucru la înălțime de 8 metri. Contractele de achiziție au fost atribuite către C.D.P.A.G., pentru achiziția a șapte nacele, la prețul de 789.525,6 lei, respectiv SC T.R.U.C. SRL, pentru achiziția buldoexcavatorului, la prețul de 264.547,36 lei. La data de 15 decembrie 2011 D.L.A. a efectuat, la sesizarea A.P.D.R.P., o acțiune de control privind modul de derulare a proiectului finanțat la cererea reclamantei, fiind întocmită nota de control nr. 7/20/2011 prin care s-au constatat o serie de nereguli, fiind propusă recuperarea de către A.P.D.R.P. a sumelor plătite în baza contractului de finanțare cu privire la cheltuielile neeligibile realizate de societate. În esență, s-a reținut în sarcina reclamantei săvârșirea unui număr de șase fapte ce se analizează ca neregularități, după cum urmează: - derularea procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată anterioară înființării societății; - utilizarea antetului unei terțe societăți; - contradicția între declarații și documente; - omisiunea de înștiințare a autorității contractante despre furtul buldoexcavatorului; - întocmirea incorectă a raportului procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 privind declararea câștigătoare a ofertei prezentate de SC T.R.U.C. SRL pentru achiziția buldoexcavatorului; - întocmirea incorectă a aceluiași raport pentru declararea câștigătoare a ofertei depuse de SC C.D.P.A.G. SRL pentru achiziția nacelelor. Pentru aceste neregularități, s-a dispus retragerea finanțării și rezilierea contractului de finanțare. Reclamanta a contestat acest proces verbal, iar prin decizia nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. a fost respinsă ca neîntemeiată această contestație. Față de această stare de fapt, instanța a constatat că acțiunea reclamantei este parțial fondată. 1. Cu privire la derularea procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată anterioară înființării societății, instanța a reținut că susținerile reclamantei sunt nefondate având în vedere următoarele argumente: Reclamanta nu contestă cele consemnate în procesul verbal întocmit de pârâtă potrivit cărora ar fi întocmit cererea de ofertă nr. 1 din 15 august 2008, precum și decizia de constituire a comisiei de evaluare nr. 3 din 05 septembrie 2008, precum și raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție a serviciilor de consultanță nr. 4 din 05 septembrie 2008, anterior înregistrării sale în registrul comerțului, la data de 10 octombrie 2008. S-a apreciat că aspectele reținute de pârâta conform cărora actele juridice încheiate anterior înființării sale potrivit legii nu pot fi considerate valabile și, deci, nu pot justifica efectuarea unor cheltuieli eligibile în executarea proiectului finanțat, sunt corecte, fiind invocate prevederile art. 33 alin. (3) din Decretul nr. 31/1954, în vigoare la data întocmirii actelor juridice în discuție și că prin acest text legiuitorul a înțeles să limiteze sfera actelor ce pot fi încheiate de o persoană juridică în perioada în care aceasta are capacitate de exercițiu restrânsă, la acele acte necesare pentru înființarea sa valabilă (încheierea și autentificarea actelor constitutive, plata serviciilor necesare pentru aceste operațiuni, constituirea capitalului social, înființarea sediului etc.) și că în această sferă nu se includ serviciile de consultanță prestate de SC P.A.R. SRL, destinate înființării documentației necesare pentru încheierea contractului de finanțare, iar nu pentru înființarea valabilă a SC L.S. SRL. Instanța de fond a considerat că dispozițiile art. 53 din Legea nr. 31/1990, de care se prevalează reclamanta nu pot conduce la o altă concluzie, întrucât nu lărgesc sfera actelor permis a fi încheiate în perioada existenței capacității de exercițiu restrânse a persoanei juridice ci stabilesc doar regimul juridic al acestora, respectiv efectele produse față de terți și față de societatea însăși, după înființarea sa valabilă și a fost respinsă cererea reclamantei de anulare a măsurii de restituire a finanțării acordate pentru achiziționarea serviciilor de consultanță, ca neîntemeiată. 2. Au fost considerate întemeiate susținerile reclamantei referitoare la neregula reținută în sarcina sa privind utilizarea antetului unei terțe societăți, fiind dovedit prin înscrisurile depuse la dosar că reclamanta a convenit cu SC L.S. SRL să utilizeze logo-ul grupului de firme din care face parte, din rațiuni de garantare a bonității față de clienți, precum și că utilizarea acestui logo nu era de natură să inducă în eroare pe terți cu privire la identitatea emitentului actelor întocmite de reclamantă. Într-adevăr, se poate observa că în toate cererile de ofertă, în actele emise în cursul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de bunuri sau servicii, reclamanta a utilizat în antet un simplu logo, care nu echivalează cu mențiunile impuse ca obligatorii pentru identificarea unei societăți comerciale prin Legea nr. 31/1990, acestea din urmă fiind menționate de către reclamantă în actele întocmite, astfel încât nu s-ar putea considera că terții ar putea fi induși în eroare în privința cocontractantului ori a solicitantului de oferte. Din acest punct de vedere deci, nu s-ar putea constata că reclamanta ar fi comis vreo neregulă în executarea proiectului finanțat.

De asemenea, instanța a constatat fondate susținerile reclamantei referitoare la eventuala contradicție între declarații și documentele din dosarul administrativ, referitoare la verificarea efectuată la sediul acesteia în cursul soluționării cererii de plată. Eventualele neconcordanțe între informațiile furnizate de experții delegați la 15 septembrie 2009 să verifice în teren existența la sediul societății a utilajelor și informațiile rezultate din memoria fișierelor cuprinzând fotografiile atașate raportului ori din neconcordanțele acelorași imagini, nu pot fi imputate reclamantei, ci funcționarilor publici care au realizat acea verificare în teren. Reclamanta beneficiază de prezumția de bună credință, astfel încât în absența unor dovezi care să pună sub semnul întrebării achiziționarea efectivă a utilajelor incluse în proiectul finanțat, trebuie considerat că reclamanta a utilizat potrivit destinației fondurile alocate prin contractul de finanțare, în această privință neputându-se constata existența unei nereguli în executarea contractului.

S-a constatat însă a fi nefondate susținerile reclamantei cu privire la măsura de recuperare a cheltuielii de achiziționare a buldoexcavatorului, urmare a neregulii constatate referitoare la omisiunea reclamantei de a înștiința autoritatea contractantă din contractul de finanțare despre furtul buldoexcavatorului. În această privință, instanța a reținut că din rechizitoriul depus la dosar rezultă că acest utilaj a fost remis către SC E. SRL Râmnicu Vâlcea, al cărei administrator este fratele numitului B.P., D.A.P., pentru efectuarea unor lucrări de construcții. Între menționata societate și reclamantă s-a încheiat un contract de prestări servicii, la data de 01 septembrie 2009. Utilajul a fost transportat în Râmnicu Vâlcea, iar angajatul reclamantei, B.Șt. (mecanic utilaje și conducător auto) a fost delegat pentru efectuarea lucrărilor de excavații cu buldoexcavatorul, sub coordonarea numitului D.A.P. După efectuarea unor astfel de lucrări de excavare, utilajul era transportat în comuna Bujoreni jud. Vâlcea, la o societate ce dispunea de pază proprie. La 10 octombrie 2009 învinuitul D.A.P. i-a spus mecanicului B.Șt. să nu mai deplaseze utilajul la locația asigurată cu pază, ci să îl lase în locul unde se efectuau lucrările, urmând ca acestea să fie reluate ulterior. Deși numitul B.Șt. a solicitat informații privind reluarea activității, numitul D.A.P. l-a amânat, iar la data de 17 noiembrie 2009, angajatul reclamantei a descoperit că buldoexcavatorul dispăruse, fiind în fapt vândut de D.A.P. unor persoane neidentificate pentru suma de 9.600 euro. Fratele administratorului reclamantei a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de abuz de încredere prevăzut de art. 213 alin. (1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte civilă în dosarul nr. 9194/288/2012, pentru recuperarea prejudiciului cauzat prin însușirea de către inculpatul trimis în judecată a buldoexcavatorului. Rezultă din actele depuse la dosar că reclamanta a sesizat organele de poliție cu privire la furtul buldoexcavatorului la 18 noiembrie 2009, însă aceasta nu a fost în măsură să dovedească faptul că ar fi notificat pârâtei dispariția bunului, deși avea această obligație asumată în contractul de finanțare [(art. 13 alin. (3) din Anexa 1 la contract)]. Contrar susținerilor reclamantei, această stare de fapt relevă existența unei neregularități de natură să atragă retragerea finanțării aferente achiziționării buldoexcavatorului. Atât împrejurările în care utilajul a ieșit din patrimoniul reclamantei, cât și omisiunea acesteia de a notifica autoritatea pârâtă despre dispariția bunului pot fi calificate drept nereguli în accepțiunea art. 16 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare, atrăgând potrivit art. 16 alin. (3) din aceeași anexă, obligația de restituire integrală a finanțării necuvenite, aferente achiziționării buldoexcavatorului. S-a apreciat că susținerilor reclamantei diligențele depuse de aceasta ulterior dispariției utilajului, de sesizare a organelor de cercetare penală, de constituire ca parte civilă în procesul penal etc., nu sunt de natură să dovedească gestionarea bunului cu respectarea obligațiilor contractuale, ci permit a se concluziona că reclamanta nu și-a îndeplinit corespunzător obligațiile contractuale, situație asimilată unei nereguli prin contractul de finanțare. Din acest punct de vedere instanța a reținut că definiția dată noțiunii de „neregulă” prin contractul de finanțare nu distinge în funcție de gradul culpei în săvârșirea faptei astfel calificate, rezultând astfel că beneficiarul finanțării răspunde chiar pentru culpa levissima, fiind obligat să acționeze ca o persoană cu maximă diligență. Pentru aceste motive, s-a constatat că este legală măsura din Procesul verbal de constatare si stabilire a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 de recuperare a finanțării și pentru suma alocată în scopul achiziționării buldoexcavatorului.

Față de cele mai sus constatate, instanța a apreciat superflu a analiza temeinicia celor reținute în actul administrativ atacat referitoare la nerespectarea dispozițiilor din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.E.A.D.R., incluse în Anexa IV la contractul de finanțare la atribuirea contractului de achiziție a buldoexcavatorului. Analizând totuși susținerile reclamantei din acest punct de vedere, instanța a constatat că sunt întemeiate, în condițiile în care înscrisurile depuse la dosar atestă că cererea de ofertă formulată de reclamantă pentru achiziția buldoexcavatorului a avut același conținut în privința tuturor celor trei ofertanți, iar certificatul constatator emis pe seama SC T.R.U.C. SRL menționa ca persoană împuternicită pentru reprezentarea societății o altă persoană fizică decât cea care a prezentat oferta prin mijloace electronice, aceasta fiind deci îndreptățită să conchidă că oferta nu a fost transmisă de reprezentantul legal, precum și să o înlăture ca neconformă prin Raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009.

Instanța a constatat întemeiate și susținerile reclamantei referitoare la nelegalitatea măsurii din actul atacat de retragere a finanțării acordate pentru achiziția celor șapte nacele de lucru la înălțime. În această privință, în procesul verbal de constatare atacat s-a reținut că reclamanta ar fi înlăturat în mod neîntemeiat oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție a nacelelor de către SC T.T.A.S. SRL, în sensul că motivul respingerii acestei oferte a fost incorect înscris în raportul procedurii de atribuire, iar adjudecarea ofertei câștigătoare nu a respectat prevederile art. 4.3 din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.A.D.R., anexă la contractul de finanțare. În procesul verbal de constatare nu este precizat motivul pentru care s-ar fi considerat incorect datele menționate în raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție simplă și nici prin ce faptă s-ar fi încălcat prevederile referitoare la adjudecarea contractelor de achiziție în cazul achiziției nacelelor. Această omisiune face imposibil controlul judecătoresc de legalitate a actului atacat, cu atât mai mult cu cât în raportul procedurii nr. 20 din 23 martie 2009 s-a precizat că oferta prezentată de către SC T.T.A.S. SRL nu cuprindea un produs solicitat în cererea de ofertă, anume nacela de lucru la înălțime de 8 metri. Aceste susțineri ale reclamantei au fost apreciate a fi întemeiate, în condițiile în care din dosarul achiziției se poate observa că, deși adresa de înaintare a ofertei, depusă de SC T.T.A.S. SRL face referire la o nacelă de lucru la o înălțime de 8,1 m., aceasta nu este însoțită de anexa corespunzătoare produsului menționat. Față de această omisiune, instanța a constatat că reclamanta era îndreptățită să înlăture oferta societății amintite, întrucât nu era completă, iar societatea era obligată să achiziționeze toate cele 7 nacele de la același ofertant, după cum rezultă din art. 4 al Anexei IV la contractul de finanțare, cuprinzând Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.A.D.R. Pe de altă parte, instanța a constatat că în speță nu se poate considera că există posibilitatea de cauzare a unui prejudiciu prin înlăturarea din procedură a acestei ofertante, în condițiile în care rezultă din chiar procesul verbal de constatare ce face obiect al acțiunii că oferta prezentată de SC T.T.A.S. SRL era cea mai dezavantajoasă din punct de vedere economic, cuprinzând prețul cel mai ridicat, în comparație cu celelalte două ofertante. Cum reclamanta avea obligația de a selecta oferta cu prețul cel mai scăzut, se poate prezuma că, chiar în ipoteza în care nu ar fi înlăturat oferta societății menționate ca fiind incompletă, nu ar fi putut să o declare câștigătoare, întrucât nu cuprindea prețul cel mai scăzut. Așadar, reclamanta nu a cauzat un prejudiciu prin eventuala înlăturare din procedură a acestei ofertante, situație în care această faptă nu poate fi calificată drept neregulă, raportat la definiția dată acestui termen prin art. 16 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare. Instanța a mai reținut și faptul că ofertanta menționată nu a contestat înlăturarea sa din procedură, precum și că dosarul de achiziție a fost avizat fără obiecțiuni de către unitățile subordonate ale pârâtei. 3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamanta SC L.S. SRL și pârâta A.P.D.R.P. I. În recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL este criticată soluția instanței de fond pentru că a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În motivele de recurs se arată că prima instanță face o gravă confuzie în ceea ce privește efectele actelor juridice încheiate în contul societății în curs de constituire și preluate de către societate, realizând o greșită aplicare a dispozițiilor art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. În actele contestate recurentei i se impută încheierea unor acte juridice în contul societății care se află în curs de constituire, deși aceasta este o operațiune legală reglementată de dispozițiile art. 53 din Legea nr. 51/1990, iar actele astfel încheiate „sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor”. Într-adevăr, înainte de înmatricularea societății, a fost emisă cererea de ofertă către SC P.A.R. SRL, a fost constituită comisia de evaluare, iar prin Raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție directă s-a dispus încheierea contractului de servicii de consultanță. Recurenta a apreciat că în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, societatea comercială în curs de constituire dobândește o capacitate juridică restrânsă, putând încheia acte juridice, acte ce se încheie de fondator, reprezentantul societății sau alte persoane, acte ce se încheie în nume propriu dar pentru societate. După dobândirea personalității juridice, în temeiul aceluiași text, societatea preia asupra ei actele cu drepturile și obligațiile pe care le implică, încheiate anterior de către fondatorii sau reprezentanții societății. Acest regim juridic nu se aplică numai actelor necesare pentru valabila constituire a societății comerciale, așa cum susține instanța de fond, ci tuturor actelor juridice care au legătură cu obiectul de activitate al societății în curs de constituire. În speță, actele juridice au fost încheiate de către reprezentantul societății, în contul acesteia, iar în temeiul art. 53 din Legea nr. 31/1990 au fost preluate aceste acte cu drepturile și obligațiile pe care le implică. Contractul de servicii de consultanță a fost încheiat cu SC P.A.R. SRL la data de 10 august 2008, deci după înmatricularea societății. A fost criticată reținerea instanței de fond care a apreciat că actele încheiate anterior înregistrării societății ar fi lipsite de valabilitate, fiind lovite de nulitate absolută ca urmare a încălcării limitelor capacității de exercițiu restrânsă. Tot art. 53 din Legea nr. 31/1990 prevede că „actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor”, astfel că prin preluarea de către societate a actelor încheiate în numele acesteia de către reprezentanții legali, orice ineficacitate a actului întemeiată pe lipsa capacității de exercițiu a societății este acoperită, operațiunea de preluare a actului producând efecte retroactive. În privința modului de interpretare al art. 53 din Legea nr. 31/1990 a fost invocată practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția comercială (Decizia nr. 1357 din 5 aprilie 2009). Sancțiunea încheierii unor acte anterior înmatriculării societății nu este nulitatea absolută a actului, așa cum a reținut în mod greșit prima instanță, iar recurenta consideră că eventuala sancțiune operează doar în situația nepreluării de către societate a actelor încheiate de fondatori sau reprezentanți, dar această situație nu este întâlnită în speță. Mai mult, susține recurenta, cu ocazia depunerii cererii de plată intimata A.P.D.R.P. a verificat întreg dosarul de achiziție privind încheierea contractului de consultanță cu SC P.A.R. SRL și nu au fost constatate nereguli, procedura a fost avizată și cererea de plată a fost încuviințată. Un alt aspect, legat tot de aplicarea greșită a legii, invocat de recurentă este cel privind încălcarea principiului proporționalității pentru aplicarea sancțiunii în cazul unei nereguli ce a constat în omisiunea de a notifica autoritatea contractantă despre dispariția buldoexcavatorului. Referitor la acest aspect, recurenta a arătat că obligația sa de a notifica autoritatea contractantă nu este expres prevăzută în contractul de finanțare, iar în raport de art. 13 alin. (3) din Anexa I la contractul de finanțare, dispariția utilajului nu poate fi calificat ca fiind „o modificare survenită în derularea proiectului”, întrucât proiectul nu a suferit nicio modificare propriu-zisă. S-a considerat de către recurentă că omisiunea de a notifica în scris lipsa utilajului nu poate fi calificată ca fiind o neregulă care să conducă la retragerea finanțării, cum în mod greșit susține prima instanță, întrucât pentru a se ajunge la restituirea în întregime a finanțării trebuie să fie îndeplinite anumite condiții speciale impuse de respectarea principiului proporționalității, principiu consacrat de O.U.G. nr. 66/2011, dar și în Regulamentul CE nr. 1975/2006. În speță, apreciază recurenta că la stabilirea măsurii constând în retragerea ajutorului financiar nerambursabil, integral și rezilierea contractului de finanțare nu a fost respectat principiul proporționalității. Încălcarea acestui principiu a fost invocată și în fața instanței de fond, dar în soluția pronunțată nu s-a făcut nicio referire cu privire la aceasta și nu s-a ținut seama de faptul că obiectivele proiectului finanțat prin fonduri europene au fost îndeplinite, recurenta-reclamantă fiind o societate care realizează profit, care un număr de 18 salariați, dublu față de câți s-a obligat prin cererea de finanțare, iar retragerea ajutorului financiar ar duce la deschiderea procedurii insolvenței. A fost criticată soluția instanței de fond și pentru că a reținut în sarcina recurentei-reclamante o neregulă neconstatată prin actele administrative atacate cu încălcarea principiului disponibilității, contradictorialității și a dreptului la apărare. Instanța de fond a reținut că „pretinsa neregulă”, lipsa de diligență în gestionarea bunurilor achiziționate, a fost invocată de instanța de fond deși o asemenea neregulă nu a fost reținută de autoritatea de control, nu putea să fie constatată de instanță pentru că nu are o asemenea competență, susține recurenta. Mai mult, s-a arătat că utilajul nu a fost înstrăinat, ci a ieșit din posesia și nu din patrimoniul societății, ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni, iar diligența trebuie să se raporteze la principiul dreptului civil, respectiv prezumția de bună-credință, dar și la principiile care guvernează încheierea contractelor sinalagmatice. Contrar susținerilor instanței de judecată, la stabilirea cuantumului finanțării nu se are în vedere culpa levissima a beneficiarului finanțării, ci susține recurenta, la calculul creanței bugetare se va ține seama de neglijența beneficiarului sau caracterul intenționat al faptei săvârșite de beneficiar, ceea ce nu s-a dovedit în cauză. II. În recursul declarat de pârâta A.P.D.R.P. s-a solicitat ca în temeiul art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ., să fie admis recursul, modificată sentința în parte, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată și menținerea actelor administrative ca fiind legale și temeinice. În motivele de recurs s-a arătat că soluția instanței de fond în ceea ce privește cheltuielile cu achiziția nacelelor este nelegală și netemeinică, fiind pronunțată cu încălcarea dispozițiilor legale incidente speței cât și cu interpretarea eronată a probatoriului administrat în cauză, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., dar s-a solicitat și aplicarea art. 304 1 C. proc. civ., întrucât instanța de fond nu s-a pronunțat asupra mijloacelor de apărare invocate pe parcursul judecării cauzei și nici asupra tuturor actelor doveditoare. S-a arătat că, în ceea ce privește achiziția de nacele în cererile de ofertă pentru nacele transmise de către beneficiarul SC L.S. SRL ofertanților au fost menționate caracteristici tehnice diferite față de cele prezentate în memoriu justificativ din cererea de finanțare. La data de 7 mai 2009, ulterior finalizării produselor de achiziție, beneficiarul a solicitat O.J.P.D.R.P. Timiș, prin memoriul justificativ, modificarea specificațiilor tehnice aferente nacelelor de lucru la înălțime menționate inițial în cererea de finanțare și înlocuirea lor cu specificații tehnice definite la intervale pentru care a primit notificarea de acceptare din partea C.R.P.D.R. 5 Timiș. În acest caz echipa de control, ca și D.L.A.F., a apreciat ca incorecte datele menționate prin raportul procedurii de atribuire referitor la motivul respingerii ofertei depuse de către SC T.T.A.S. SRL și că adjudecarea ofertei câștigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor Cap. 4.3. din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai F.E.A.D.R., anexă la contractul de finanțare. S-a considerat necesară retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat până la data controlului beneficiarului SC L.S. SRL și rezilierea contractului de finanțare încheiat la 12 martie 2009, având în vedere că investiția a devenit neeligibilă ca urmare a prevederilor legale și contractuale încălcate. Au fost invocate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 45 și prevederile din Anexa la contractul de finanțare, art. 1 alin. (1), (3) și (4), art. 13 alin. (2) și (3), dar și art. 11 alin. (3), art. 16 alin. (1) și (3). Recurenta a apreciat că la emiterea procesului-verbal de constatare a luat în considerare situația de fapt, susținerile beneficiarului, cauzele care au determinat neregulile dar s-au avut în vedere și clauzele contractuale care dispun imperativ și fără echivoc faptul că în cazul constatării unei nereguli, se impune retragerea sprijinului financiar acordat, iar beneficiatul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. S-a solicitat admiterea recursului, reținerea cauzei spre rejudecare, modificarea în parte a sentinței atacate în sensul respingerii acțiunii reclamantei ca neîntemeiată și menținerea actelor administrative anulate prin sentința recurată, ca fiind legale și temeinice. Intimata-recurentă SC L.S. SRL a formulat întâmpinare la recursul declarat de A.P.D.R.P. și a solicitat respingerea acestuia ca nefondat. 4. Soluția instanței de recurs După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL și va respinge recursul declarat de A.P.D.R.P. pentru următoarele considerente: Instanța de fond a fost investită cu acțiune în anulare a Procesului-verbal de constatare și stabilire a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 3289 din 10 februarie 2012 și exonerarea de la plata sumei de 744.784,60 lei, derularea și menținerea contractului de finanțare încheiat între A.P.D.R.P. și reclamanta SC L.S. SRL și anularea Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 emisă de A.P.D.R.P. pentru soluționarea contestației împotriva procesului-verbal. În actele contestate se impută reclamantei nereguli cu privire la procedura achiziției pentru servicii de consultanță, omisiunea reclamantei de a înștiința autoritatea contractantă despre furtul buldoexcavatorului și procedura achiziției celor șapte nacele de lucru la înălțime . Instanța de fond a anulat actele contestate în privința cheltuielilor de achiziție a nacelelor, a dispoziției de restituire aferente acestor cheltuieli și de reziliere a contractului de finanțare încheiat între părți, dar cu fost menținute actele contestate în privința celorlalte nereguli. I. Recursul declarat de A.P.D.R.P. vizează capetele de cerere privind anularea actelor contestate, dar criticile sunt nefondate. În privința neregulii constatate în cazul achizițiilor nacelelor, în actele contestate s-a justificat retragerea finanțării pentru ce s-a considerat „neregulă”, faptul că reclamanta ar fi indicat date incorecte referitor la motivul respingerii ofertei depuse de către SC T.T.A.S. SRL, care a fost unul dintre ofertanți, precum și că adjudecarea ofertei câștigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor Cap. 4.3., anexă la contractul de finanțare, însă nu au fost precizate acele „date incorecte” care ar fi dus la respingerea ofertei SC T.T.A.S. și nici în ce a constat încălcarea prevederilor din anexa la contractul de finanțare, iar în lipsa acestora nu se poate stabili că reclamanta ar fi săvârșit vreo „neregulă” în privința achiziției nacelelor. Oricum din analiza ofertelor depuse se constată că oferta SC T.T.A.S. avea cel mai mare preț dintre firmele ofertante și nu putea fi declarată câștigătoare, astfel că sunt nefondate criticile recurentei în această privință și cheltuielile cu achiziția nacelelor nu poate fi considerată neeligibilă și nu se poate dispune restituirea finanțării aferente achiziției acestor nacele. În recursul A.P.D.R.P. a fost criticată soluția instanței de fond și în ceea ce privește rezilierea contractului de finanțare. În art. 11 alin. (3) din Anexa la contractul de finanțare se prevede că autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea contractului de plin drept, printr-o notificare adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului, caz în care beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, cu dobânzi și penalități. În cauză nu a existat o asemenea notificare, dar prin procesul-verbal de constatare a neregulilor s-a apreciat că se impunea retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat și rezilierea contractului de finanțare. Această măsură a fost justificată de „neregulile” constatate de autoritatea contractantă în legătură cu încheierea contractului de finanțare. Dar, în condițiile în care în fața instanței s-a dovedit că nu au fost săvârșite „neregulile” reținute de autoritatea de control nu se mai impunea menținerea măsurii dispuse, aceea a retragerii ajutorului financiar nerambursabil și rezilierea contractului de finanțare. Chiar în art. 13 alin. (2) din Anexa la contractul de finanțare se precizează că sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanțate nu sunt utilizate/ folosite conform scopului destinat rezultat din cererea de finanțare, modifică substanțial proiectul sau în cazul în care acestea își modifică destinația într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăți), ipoteze ce nu se regăsesc în cauză. Oricum, chiar și în ipoteza în care în legătură cu acest contract de finanțare ar fi fost săvârșită o „neregulă” de către beneficiar, aceasta nu putea duce, așa cum susține recurenta A.P.D.R.P. la restituirea integrală a valorii finanțării pentru că prin aplicarea principiului proporționalității se pot solicita a fi restituite numai cheltuielile aferente acelei „nereguli”, iar retragerea finanțării nu se poate dispune decât în condițiile art. 13 alin. (2) din anexa la contractul de finanțare. Principiul proporționalității este un principiu consacrat al dreptului comunitar și aplicat constant în jurisprudența C.J.U.E. și presupune ca o măsură dispusă de autorități să fie analizată din perspectiva necesității acesteia în raport cu obiectivul urmărit și alegerea măsurii cel mai puțin păgubitoare pentru persoana vizată. II. Recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL va fi admis pentru următoarele considerente: În motivele de recurs a fost criticată soluția instanței de fond pentru că ar fi fost dată cu încălcarea art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Cu privire la derularea procedurilor de achiziție pentru servicii de consultanță la o dată anterioară înființării societății, neregulă invocată în actele contestate și pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, criticile din recurs sunt fondate. De fapt, din modul în care a fost descrisă rezultă că fapta recurentei-reclamante constă în încheierea de acte juridice în contul societății care se află în curs de constituire, adică înainte de înmatricularea societății a fost emisă cererea de ofertă pentru servicii de consultanță pentru accesarea de fonduri nerambursabile, a fost constituită o comisie de evaluare a acestei oferte și s-a dispus, prin raportul procedurii de atribuire încheierea contractului de servicii de consultanță. Conform art. 53 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fondatorii, reprezentanții și alte persoane care au lucrat în numele unei societăți în curs de constituire, răspund solidar și nelimitat față de terți pentru actele juridice încheiate cu aceștia în contul societății, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa, actele astfel preluate fiind considerate a fi fost ale societății încă de la data încheierii lor. În raport de aceste prevederi se constată că, în baza capacității juridice restrânse, sunt valabile nu numai actele necesare pentru constituirea societății comerciale, așa cum a reținut și instanța de fond, ci și actele juridice încheiate în legătură cu obiectul de activitate al societății ce se înființează, or, actele indicate sunt în legătură cu acest obiect și au fost preluate de societatea comercială înființată, mai ales că procedurile de accesare a fondurilor nerambursabile se desfășoară după un calendar bine stabilit, iar nerespectarea termenelor duce la refuzul acordării finanțărilor. Dispoziția din Legea nr. 31/1990 nu face distincție între actele juridice încheiate pentru constituirea societății și cele în legătură cu obiectul de activitate, însă se precizează că, dacă ele sunt probate, indiferent de obiect, sunt considerate ale societății încă de la data încheierii lor, astfel că se acoperă orice viciu al acestor acte. În cauză, oricum contractul de consultanță s-a încheiat după înmatricularea societății, iar acest contract este cel care a stat la baza cererii de acordare a finanțării. În privința măsurii de recuperare a cheltuielilor de achiziționare a buldoexcavatorului, instanța de fond a respins acțiunea dar criticile din recurs ce vizează această măsură sunt și ele fondate. În cadrul contractului de finanțare a fost achiziționat un buldoexcavator, iar ulterior acest utilaj a fost remis către o altă societate comercială, încheindu-se un contract de prestări servicii la data de 1 septembrie 2009, dar utilajul a dispărut. La sesizarea reclamantei a fost trimisă în judecată persoana căreia i s-a încredințat utilajul, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 213 alin. (1) C. pen., iar reclamanta s-a constituit parte civilă în dosarul penal. În actele contestate s-a reproșat recurentei-reclamante faptul că nu a înștiințat autoritatea contractantă despre dispariția bunului, iar aceasta ar fi o neregulă în sensul art. 16 alin. (1) din anexa la contractul de finanțare, iar instanța de fond a apreciat în același sens. Într-adevăr, potrivit art. 13 alin. (3) din anexa la contractul de finanțare: „beneficiarul trebuie să notifice autoritatea contractantă la apariția oricărei modificări survenite în derularea proiectului”. Din interpretarea acestui text nu s-ar putea ajunge la concluzia că beneficiarul trebuie să notifice o modificare survenită după derularea proiectului. În speță, dispariția buldoexcavatorului s-a produs după derularea proiectului, adică după achiziționarea utilajelor sau serviciilor solicitate prin cererea de finanțare și oricum această „dispariție” nu mai putea influența derularea proiectului. Prin urmare, din punct de vedere strict contractual, nu exista „obligația” notificării autorității contractante a „dispariției” după derularea contractului. Chiar dacă s-ar aprecia că există o asemenea obligație, lipsa notificării autorității contractante nu poate duce la considerarea ca „neregulă” ce poate atrage răspunderea sub forma retragerii finanțării pentru că trebuie apreciată conduita beneficiarului după constatarea dispariției utilajului. În jurisprudența C.J.U.E. este consacrat principiului prevalenței fondului asupra formei, principiu potrivit căruia autoritățile publice nu pot aduce restrângeri drepturilor individuale sau impune obligații pe considerente pur formale, în măsura în care acestea nu sunt dublate de considerente ce țin de substanța raporturilor sociale cărora li se adresează. În speță, chiar dacă din punct de vedere strict formal nu ar fi fost respectată obligația notificării, conduita beneficiarului dovedește dorința sa de a recupera utilajul sau contravaloarea lui pentru a putea achiziționa un alt utilaj prin constituirea sa ca parte civilă în dosarul penal ce are ca obiect infracțiunea prevăzută de art. 213 C. pen. Și în această situație s-ar putea face aplicarea principiului proporționalității pentru că nu s-ar putea ajunge la retragerea finanțării numai pentru nerespectarea unei chestiuni de formă, deși beneficiarul a făcut demersuri pentru recuperarea prejudiciului creat. De altfel și art. 18 din Regulamentul CE nr. 1975/2006 prevede că: „Statul membru stabilește cuantumul reducerii ajutorului, în special în funcție de gravitatea, de amploarea și de persistența neregulii constatate. Gravitatea nerespectării depinde în special de importanța consecințelor pe care aceasta le antrenează având în vedere obiectivele urmărite prin criteriile care nu au fost respectate. Amploarea nerespectării depinde în special de efectul nerespectării asupra ansamblului operațiunii. Caracterul persistent al unui caz de neconformitate depinde în special de durata în care se fac simțite efectele acestuia sau de posibilitățile de anulare a efectelor respective prin mobilizarea unor mijloace rezonabile”. Articol ce consacră principiul proporționalității. În condițiile în care, în raport de contractul de finanțare, obiectivele stabilite au fost atinse, societatea are un număr de 18 salariați față de 9, cât s-a angajat prin contractul de finanțare și în anul 2011 a avut profit, se poate aprecia că chiar dacă ar fi existat o „neregulă”, gravitatea ei nu ar fi putut duce la retragerea finanțării în întregime. De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul declarat de A.P.D.R.P. ca nefondat, iar recursul declarat de reclamanta SC L.S. SRL va fi admis în sensul modificării sentinței atacate și anulării în tot a Deciziei nr. 9739 din 11 aprilie 2012 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. 3289 din 10 februarie 2012, ambele emise de pârâtă.