ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1321/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 11 decembrie 2012 sub nr. 2372/54/2012, reclamanta SC S. SA Drobeta Turnu Severin, reprezentată prin Director General I.P., în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare și Ministerul Fondurilor Europene, Oficiul de Plăți și Contractare Phare, în baza art. 3 alin. (6) coroborat cu art. 205 și urm. C. proc. fisc.

a formulat contestație împotriva deciziei nr. 145 a Ministerului Finanțelor Publice Oficiul de Plăți și Contractare Phare, emisă la data de 24 octombrie 2012 precum și a procesului-verbal de constatare încheiat de Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăti și Contractare Phare la data de 28 august 2012 privind măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/008 „Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Drobeta Turnu Severin, România” înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova sub nr. 2372/54/2012. În cauza s~a formulat întâmpinare în temeiul art. 115 C. proc. civ. de către pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plați și Contractare Phare, la cererea de chemare în judecată formulată de SC S. SA, solicitându-se respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La data de 16 aprilie 2013 pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contracte Phare a formulat și a depus la dosar concluzii scrise. Prin sentința nr. 299 din 17 iulie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerul Finanțelor Publice; s-a respins cererea formulată de reclamanta SC S. SA în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăti și Contractare Phare și Ministerul Fondurilor Europene, Oficiul de Plăți și Contractare Phare având ca obiect „anulare act administrativ”, ca neîntemeiată. S-a respins cererea de obligare la plata cheltuielilor de judecată.

Analizând excepția lipsei calității procesuale a pârâtului Ministeerul Finanțelor Publice, invocată de reprezentantul convențional al acestuia la termenul din 22 martie 2013; Curtea de apel a constatat că potrivit pct. 2 din Legea nr. 195/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 6/2013 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor acte normative, la art. II, după alin. (3) se introduc încă trei aliniate.

S-a reținut că potrivit alin. (4) prin excepție de la prevederile alin. (3), în litigiile aflate pe rolul instanțelor judecătorești în care Ministerul Finanțelor Publice a asigurat reprezentarea, în legătură cu activitățile aferente structurilor prevăzute la alin. (3), până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, apărarea va fi continuată de către Ministerul Finanțelor Publice până la finalizarea definitivă a cauzelor respective, iar conform alin. (5) drepturile și obligațiile rezultate din hotărârile judecătorești pronunțate în litigiile prevăzute la alin. (4) urmează a fi aduse la îndeplinire de către Ministerul Fondurilor Europene. S-a constatat că legea prevede expres că apărarea va fi continuată de Ministerul Finanțelor Publice.

Pe fondul cauzei, Curtea de apel a reținut că cererea reclamantei este neîntemeiată. În acest sens, s-a avut în vedere că prin acordul de implementare din cadrul măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/008 încheiat între Ministerul Finanțelor Publice, prin Oficiul de Plăți și Contractare Phare, Consiliul Local al Municipiului Drobeta Turnu Severin și SC S. SA Drobeta Turnu Severin s-a stabilit cadrul de implementare a Măsurii și definirea drepturilor/obligațiilor și responsabilităților părților.

S-a reținut că prin acest acord s-a stabilit ca reclamanta își va îndeplini obligațiile pentru implementarea Măsurii în conformitate cu Memorandumul de Finanțare și prevederile acestuia, precum și cu prevederile Contractului de Finanțare B.E.I., și va îndeplini cerințele „Ghidului Practic privind Procedurile de Contracte Finanțate din Bugetul General al Comunității Europene în contextul Acțiunilor Externe” și cu alte instrucțiuni emise de C.E., asigurând accesul liber, concurența loială și transparență, după cum prevede secțiunea IX, Anexa III la memorandumul de finanțare, cu excepția cazului în care C.E. nu decide în mod expres altfel. La închiderea măsurii în vederea emiterii raportului final de verificare la închiderea măsurii s-a dispus un control cu privire la întreaga perioadă de derulare a măsurii.

Misiunea de verificare „on the spot” a avut loc în perioada 22-25 noiembrie 2011 Cu privire la Contactul nr. 04 „Reabilitare, extindere și modernizare rețele de alimentari: cu apă și canalizare în Drobeta Turnu Severin” încheiat între J.V. E.T.S.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA, (75% ISPA, 15 % BL, 10 % BS), s-a reținut că suma de 196.800,00 euro reprezintă facilitate inginer și a fost declarată neeligibilă, conform mențiunilor din raportul de verificare „on the spoj”, recomandarea A.ex-ISPA către O.P.C.P. fiind de a întreprinde demersurile necesare pentru recuperarea sumei de la beneficiarul final al măsurii în vederea reîntregirii contului ISPA. Pentru contractul nr. 06 „Reabilitarea Stației de tratare a apei potabile din Drobeta Turnu Severin” încheiat cu Y.C.

Ltd finanțat 75 %, ISPA 15 % BEI și 10 % BS, prin I.P.C. nr. 07, s-a reținut că a fost decontată integral suma de 27.074.00 euro datorată contractului reprezentând facilități inginer declarată neeligibilă.

S-a reținut că reclamanta a contestat suma de 169.329,69 euro reprezentând facilități pentru inginer pentru contractul ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-04 (147.600 euro-contract 04 și 21.729,69 euro-contract 06), însă, că pârâta în mod corect a reținut aplicabilitatea termenilor de referință pentru Asistență Tehnică și Supervizare pentru Contractele ISPA în Drobeta Turnu Severin, Reabilitarea Stației de tratare a Apei, Sistemelor de Canalizare și Alimentare cu Apă Potabilă și construcția unei noi Stații de Tratare a Apelor Reziduale, Măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-008, care prevăd expres responsabilitatea consultantului (consultant în calitate de inginer) pentru achiziționarea propriului său echipament costurile de întreținere, organizarea biroului pentru proiect, dotarea și echiparea acestuia.

A avut în vedere prima instanță că, prin acordul de implementare s-a stabilit ca reclamanta își va îndeplini obligațiile pentru implementarea Măsurii, în conformitate cu Memorandumul de Finanțare și prevederile acestuia, precum și cu prevederile Contractului de Finanțare B.E.I., și va îndeplini cerințele „Ghidului Practic privind Procedurile de Contracte Finanțate din Bugetul General al Comunității Europene în contextul acțiunilor Externe” și cu alte instrucțiuni emise de C.E., asigurând accesul liber, concurența loiala și transparență, după cum prevede Secțiunea IX, Anexa III.1 la memorandumul de finanțare, cu excepția cazului în care C.E. nu decide în mod expres altfel. Împrejurarea învederată de reclamantă, respectiv faptul că aceste cheltuieli au fost caracterizate ca eligibile de către O.P.C.P., s-a apreciat că nu este de natură să o exonereze de răspundere.

În acest sens au fost reținute dispozițiile cap. III din O.U.G. nr. 66/2011, precum și că H.G. nr 875/2011 cuprinde Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 S-a reținut că în cuprinsul procesului-verbal de constatare se face trimitere la procedura și termenele prevăzute de aceste dispoziții legale, a căror respectare nu este contestată în cauză, astfel că se permite efectuarea unui control ex post facto, în afara controlului ex ante facto invocat de reclamantă prin cererea introductivă de instanță. În ceea ce privește celelalte apărări ale reclamantei privind contractul de asistență tehnică Curtea de apel a reținut că regulile impuse prin memorandumul de finanțare sunt prioritare la stabilirea caracterului eligibil al unei cheltuieli efectuate din fonduri nerambursabile acordate din bugetul Uniunii Europene.

Astfel, art. 45 din Legea nr 500/2002 privind finanțele publice prevede că toate angajamentele legale, din care rezultă o cheltuială pentru investițiile publice și alte cheltuieli asimilate investițiilor, cofinanțate de o instituție internațională, se vor efectua în conformitate cu prevederile acordului de finanțare. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta SC S. SA Drobeta Turnu Severin, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. Motivele de recurs invocate conform art. 304 1 C. proc. civ. critică ca nelegală și netemeinică sentința pronunțată de instanța de fond prin care s-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantă.

Se arată că în mod nelegal și netemeinic, prin soluția de respingere au fost menținute ca legal emise actele contestate prin care s-a imputat reclamantei suma considerată neeligibilă, aceasta în condițiile în care la data efectuării acestor plăți, autoritatea competentă O.P.C.P., ca autoritate contractantă a apreciat sumele ca fiind eligibile. Reclamanta recurentă constată că în cauză O.P.C.P. a efectuat o verificare a cheltuielilor incluse în perioada de raportare stabilită pentru raportul final de verificare aferent cererii de Fonduri Finale pentru Măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/008 emițând procesul-verbal de constatare din 12 iulie 2012 cu privire la eligibilitatea sumei de 181.485,80 RON. Se arată că O.P.C.P.

a reținut faptul că a fost plătită integral suma de 196.800 euro cu titlu Facilitate inginer și această cheltuială a fost declarată în mod greșit ca neeligibilă în condițiile în care contractul a fost verificat în vederea stabilirii eligibilității cheltuielilor și aprobat de O.P.C.P. care a organizat licitația și a semnat contractul în calitate de autoritate contractantă. Se arată că reclamanta are calitate de terț și a fost sancționată în mod greșit culpa aparținând autorității contractante. Se solicită admiterea recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată. La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare în care a invocat în principal excepția nulității recursului în raport de dispozițiile art. 302 1 alin. (1) lit. c) C. proc.

civ. și pe fond s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Pe excepția invocată a nulității recursului Curtea în baza art. 137 alin. (1) C. proc. civ. o va respinge apreciind că în raport de dispozițiile art. 304 1 și art. 306 art. (3) C. proc. civ., apreciind că aspectele de nelegalitate invocate pot fi încadrate în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greșită a legii. Pe fondul recursului, Curtea apreciază pentru următoarele considerente recursul ca nefondat, în cauză soluția de respingere a acțiunii fiind dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor cap. III din același act normativ.

În mod corect prima instanță a apreciat că împrejurările arătate de reclamanta-recurentă nu sunt de natură să o exonereze de răspundere în condițiile în care caracterul neeligibil al părților a fost contestat cu ocazia controlului efectuat ex post facto, în condițiile în care regulile impuse prin memorandumul de finanțare sunt proiecte la stabilirea caracterului eligibil al unei cheltuieli efectuate din fonduri nerambursabile acordate din bugetul UE. Ținând cont de constatările și recomandările cuprinse în raportul de verificare aferent Cererii finale de fonduri pentru măsura Drobeta Turnu Severin în vederea emiterii declarației la finalizarea acesteia, AM EX-ISPA, în baza responsabilităților ce îi revin, legiferate prin Regulamentul nr. 1164/1994, a emis raportul final de verificare la închiderea măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/008, „Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Drobeta Turnu Severin, România”.

Actul antemenționat a stabilit ca o serie de sume achitate de recurentă sunt neeligibile, astfel: Pentru contractul nr. 04 „Reabilitare, extindere și modernizare rețele de alimentare cu apă și canalizare în Drobeta Turnu Severin” încheiat cu J.V.E.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA finanțat 75% ISPA, 15% BEI și 10% BS, a fost plătită integral suma de 196.800,00 euro datorată contractorului, dar care nu se încadrează în categoria de cheltuieli eligibile. Astfel, suma de 196.800,00 euro ce reprezintă facilități Inginer a fost declarată neeligibilă. Tot în cadrul contractului nr. 04, în urma revizuirii cantităților de lucrări efectiv executate a rezultat o diferență de 16.208,15 euro față de valoarea plătită, sumă care a fost plătită în plus.

Pentru contractul nr. 06 „Reabilitarea stației de tratare a apei potabile din Drobeta Turnu Severin” încheiat cu Y.C. Ltd finanțat 75% ISPA, 15% BEI și 10% BS, prin I.P.C. nr. 07 a fost decontată integral suma de 27,074,00 euro datorată contractorului dar care nu se încadrează în categoria de cheltuieli eligibile. Suma de 27.074,00 euro, reprezintă facilități inginer. În conformitate cu prevederile legale naționale în vigoare respectiv, O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au dreptul de a aplica corecții financiare care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Astfel, art. 2 din actul normativ mai sus menționat definește neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Având în vedere opinia AM ex-ISPA cu privire la faptul că diferențele plătite din BEI și BS nu se recuperează, fiind eligibile fată de aceste surse de finanțare, dar neeligibile față de regulile de eligibilitate ISPA, s-a dispus recuperarea exclusiv a cheltuielilor neeligibile aferente ISPA declarate de AM ex-ISPA, respectiv suma de 181.485.80 euro (suma reprezintă: 147.000,00 euro contract 04, 12.150,11 euro contract 04 și 21.729,69 euro contract 06). Referindu-se la constatările din procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare din 28 august 2012, și anume la contractul nr. 04 „Reabilitare, extindere și modernizare rețele de alimentare cu apă și canalizare în Drobeta Turnu Severin” încheiat cu J.V.E.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA, (75% ISPA, 15% BEI, 10% BS), pentru care a fost plătită integral suma de 196.800,00 euro, recurentul-reclamant, afirmă că la data la care au fost aprobate și efectuate aceste cheltuieli acestea au fost caracterizate ca fiind eligibile în considerarea documentelor oficiale relevante (memorandumul de finanțare, contracte etc.), și a instrucțiunilor emise, fiind aprobate facilități inginer și eligibilitatea acestora înainte de achiziționare, precum și efectuată plata acestora ca fiind eligibilă”.

Mai mult SC S. SA afirma ca în calitate de Beneficiar Final a încheiat un Acord de Implementare cu O.P.C.P. și trebuia să respecte o serie de dispoziții legale, contractuale, precum și Instrucțiunile emise de O.P.C.P. pentru a accepta la plată cheltuielile eligibile prezentate și certificate de către Inginerul Măsurii ISPA, în baza contractului de asistență tehnică încheiat de către acesta cu O.P.C.P. și care cheltuieli urmau sa fie plătite din fondurile europene. Astfel, - „la data la care au fost aprobate aceste cheltuieli acestea au fost caracterizate ca fiind eligibile în considerarea documentelor oficiale relevante”; - „conform Acordului de implementare O.P.C.P. era Autoritate Contractantă”; „în cadrul contractului de asistență tehnică ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-01 în oferta tehnică a S.C.

în capitolul „Birourile de pe șantier” se specifică: în plus, contractorii lucrărilor vor furniza facilități pentru birourile de pe șantier pentru personalul Inginerului, corespunzătoare pentru proiect”; - „conform practicilor obișnuite, facilitățile birourilor, mobilierul și echipamentele birourilor, mașinile necesare activităților de supervizare cât și echipamentul pentru supervizare trebuie furnizate inginerului de către contractorii lucrărilor. Conform ofertei, S.C. nu a inclus în onorariile sale facilitățile inginer de pe șantier”. Aceste cheltuieli au fost declarate neeligibile având în vedere faptul că prevederile termenilor de referință ai contractului de asistență tehnică ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-01, precizează că: - Art. 6.3.

- Facilități pentru inginer: „Pentru supervizarea contractelor de lucrări Antreprenorii vor asigura pe șantier un birou ce va fi folosit de inginer. Inginerul trebuie să asigure și să întrețină toate celelalte facilități, mașini, pentru birou etc. de care el poate avea nevoie pentru îndeplinirea contactului”. - Art. 6.5. - Echipamentul va fi furnizat de Inginer: „Inginerul va fi responsabil pentru propriul său echipament și mijloace de transport iar costurile aferente sunt considerate a fi incluse în onorariile sale”. - Prevederile ToR prevalează față de oferta consultantului, ordinea documentelor contractului fiind: condițiile speciale, condițiile generale, ToR, organizare și metodologie; - Responsabilitatea întocmirii caietelor de sarcini pentru contractele de lucrări a fost a consultantului.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și alin. (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene. Respinge recursul declarat de SC S. SA Drobeta Turnu Severin împotriva sentinței nr. 299 din 17 iulie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 martie 2015.