ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1321/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1321/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 11 decembrie

2012 sub nr. 2372/54/2012, reclamanta SC S. SA Drobeta Turnu Severin, reprezentată

prin Director General I.P., în contradictoriu cu pârâtele Ministerul Finanțelor

Publice, Oficiul de Plăți și Contractare Phare și Ministerul Fondurilor Europene,

Oficiul de Plăți și Contractare Phare, în baza art. 3 alin. (6) coroborat cu

art. 205 și urm. C. proc. fisc. a formulat contestație împotriva deciziei nr. 145

a Ministerului Finanțelor Publice Oficiul de Plăți și Contractare Phare, emisă la

data de 24 octombrie 2012 precum și a procesului-verbal de constatare încheiat de

Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăti și Contractare Phare la data de

28 august 2012 privind măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/008 „Reabilitarea și extinderea

rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul Drobeta Turnu Severin,

România” înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova sub nr. 2372/54/2012.

În cauza s~a formulat

întâmpinare în temeiul art. 115 C. proc. civ. de către pârâtul Ministerul Finanțelor

Publice, Oficiul de Plați și Contractare Phare, la cererea de chemare în judecată

formulată de SC S. SA, solicitându-se respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La data de 16 aprilie

2013 pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăți și Contracte Phare

a formulat și a depus la dosar concluzii scrise.

Prin sentința nr. 299

din 17 iulie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal,

s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerul Finanțelor

Publice; s-a respins cererea formulată de reclamanta SC S. SA în contradictoriu

cu pârâtele Ministerul Finanțelor Publice, Oficiul de Plăti și Contractare Phare

și Ministerul Fondurilor Europene, Oficiul de Plăți și Contractare Phare având ca

obiect „anulare act administrativ”, ca neîntemeiată. S-a respins cererea de obligare

la plata cheltuielilor de judecată.

Analizând excepția lipsei

calității procesuale a pârâtului Ministeerul Finanțelor Publice, invocată de reprezentantul

convențional al acestuia la termenul din 22 martie 2013; Curtea de apel a constatat

că potrivit pct. 2 din Legea nr. 195/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 6/2013 pentru

modificarea și completarea O.U.G. nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de

reorganizare în cadrul administrației publice centrale și pentru modificarea unor

acte normative, la art. II, după alin. (3) se introduc încă trei aliniate.

S-a reținut că potrivit

alin. (4) prin excepție de la prevederile alin. (3), în litigiile aflate pe rolul

instanțelor judecătorești în care Ministerul Finanțelor Publice a asigurat reprezentarea,

în legătură cu activitățile aferente structurilor prevăzute la alin. (3), până la

data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, apărarea va fi continuată

de către Ministerul Finanțelor Publice până la finalizarea definitivă a cauzelor

respective, iar conform alin. (5) drepturile și obligațiile rezultate din hotărârile

judecătorești pronunțate în litigiile prevăzute la alin. (4) urmează a fi aduse

la îndeplinire de către Ministerul Fondurilor Europene.

S-a constatat că legea

prevede expres că apărarea va fi continuată de Ministerul Finanțelor Publice.

Pe fondul cauzei, Curtea

de apel a reținut că cererea reclamantei este neîntemeiată. În acest sens, s-a avut

în vedere că prin acordul de implementare din cadrul măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/008

încheiat între Ministerul Finanțelor Publice, prin Oficiul de Plăți și Contractare

Phare, Consiliul Local al Municipiului Drobeta Turnu Severin și SC S. SA Drobeta

Turnu Severin s-a stabilit cadrul de implementare a Măsurii și definirea drepturilor/obligațiilor

și responsabilităților părților.

S-a reținut că prin acest

acord s-a stabilit ca reclamanta își va îndeplini obligațiile pentru implementarea

Măsurii în conformitate cu Memorandumul de Finanțare și prevederile acestuia, precum

și cu prevederile Contractului de Finanțare B.E.I., și va îndeplini cerințele „Ghidului

Practic privind Procedurile de Contracte Finanțate din Bugetul General al Comunității

Europene în contextul Acțiunilor Externe” și cu alte instrucțiuni emise de C.E.,

asigurând accesul liber, concurența loială și transparență, după cum prevede secțiunea

IX, Anexa III la memorandumul de finanțare, cu excepția cazului în care C.E. nu

decide în mod expres altfel.

La închiderea măsurii

în vederea emiterii raportului final de verificare la închiderea măsurii s-a dispus

un control cu privire la întreaga perioadă de derulare a măsurii. Misiunea de verificare

„on the spot” a avut loc în perioada 22-25 noiembrie 2011

Cu privire la Contactul

nr. 04 „Reabilitare, extindere și modernizare rețele de alimentari: cu apă și canalizare

în Drobeta Turnu Severin” încheiat între J.V. E.T.S.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA, (75%

ISPA, 15 % BL, 10 % BS), s-a reținut că suma de 196.800,00 euro reprezintă facilitate

inginer și a fost declarată neeligibilă, conform mențiunilor din raportul de verificare

„on the spoj”, recomandarea A.ex-ISPA către O.P.C.P. fiind de a întreprinde demersurile

necesare pentru recuperarea sumei de la beneficiarul final al măsurii în vederea

reîntregirii contului ISPA.

Pentru contractul nr.

06 „Reabilitarea Stației de tratare a apei potabile din Drobeta Turnu Severin” încheiat

cu Y.C. Ltd finanțat 75 %, ISPA 15 % BEI și 10 % BS, prin I.P.C. nr. 07, s-a reținut

că a fost decontată integral suma de 27.074.00 euro datorată contractului reprezentând

facilități inginer declarată neeligibilă.

S-a reținut că reclamanta

a contestat suma de 169.329,69 euro reprezentând facilități pentru inginer pentru

contractul ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-04 (147.600 euro-contract 04 și 21.729,69 euro-contract

06), însă, că pârâta în mod corect a reținut aplicabilitatea termenilor de referință

pentru Asistență Tehnică și Supervizare pentru Contractele ISPA în Drobeta Turnu

Severin, Reabilitarea Stației de tratare a Apei, Sistemelor de Canalizare și Alimentare

cu Apă Potabilă și construcția unei noi Stații de Tratare a Apelor Reziduale, Măsura

ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-008, care prevăd expres responsabilitatea consultantului

(consultant în calitate de inginer) pentru achiziționarea propriului său echipament

costurile de întreținere, organizarea biroului pentru proiect, dotarea și echiparea

acestuia.

A avut în vedere prima

instanță că, prin acordul de implementare s-a stabilit ca reclamanta își va îndeplini

obligațiile pentru implementarea Măsurii, în conformitate cu Memorandumul de Finanțare

și prevederile acestuia, precum și cu prevederile Contractului de Finanțare B.E.I.,

și va îndeplini cerințele „Ghidului Practic privind Procedurile de Contracte Finanțate

din Bugetul General al Comunității Europene în contextul acțiunilor Externe” și

cu alte instrucțiuni emise de C.E., asigurând accesul liber, concurența loiala și

transparență, după cum prevede Secțiunea IX, Anexa III.1 la memorandumul de finanțare,

cu excepția cazului în care C.E. nu decide în mod expres altfel.

Împrejurarea învederată

de reclamantă, respectiv faptul că aceste cheltuieli au fost caracterizate ca eligibile

de către O.P.C.P., s-a apreciat că nu este de natură să o exonereze de răspundere.

În acest sens au fost

reținute dispozițiile cap. III din O.U.G. nr. 66/2011, precum și că H.G. nr 875/2011

cuprinde Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011

S-a reținut că în cuprinsul

procesului-verbal de constatare se face trimitere la procedura și termenele prevăzute

de aceste dispoziții legale, a căror respectare nu este contestată în cauză, astfel

că se permite efectuarea unui control ex post facto, în afara controlului ex ante

facto invocat de reclamantă prin cererea introductivă de instanță.

În ceea ce privește celelalte

apărări ale reclamantei privind contractul de asistență tehnică Curtea de apel a

reținut că regulile impuse prin memorandumul de finanțare sunt prioritare la stabilirea

caracterului eligibil al unei cheltuieli efectuate din fonduri nerambursabile acordate

din bugetul Uniunii Europene.

Astfel, art. 45 din Legea

nr 500/2002 privind finanțele publice prevede că toate angajamentele legale, din

care rezultă o cheltuială pentru investițiile publice și alte cheltuieli asimilate

investițiilor, cofinanțate de o instituție internațională, se vor efectua în conformitate

cu prevederile acordului de finanțare.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs reclamanta SC S. SA Drobeta Turnu Severin, criticând-o pentru

nelegalitate și netemeinicie.

Motivele de recurs invocate

conform art. 304

1

C. proc. civ. critică ca nelegală și netemeinică sentința

pronunțată de instanța de fond prin care s-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată

de reclamantă.

Se arată că în mod nelegal

și netemeinic, prin soluția de respingere au fost menținute ca legal emise actele

contestate prin care s-a imputat reclamantei suma considerată neeligibilă, aceasta

în condițiile în care la data efectuării acestor plăți, autoritatea competentă O.P.C.P.,

ca autoritate contractantă a apreciat sumele ca fiind eligibile.

Reclamanta recurentă constată

că în cauză O.P.C.P. a efectuat o verificare a cheltuielilor incluse în perioada

de raportare stabilită pentru raportul final de verificare aferent cererii de Fonduri

Finale pentru Măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/008 emițând procesul-verbal de constatare

din 12 iulie 2012 cu privire la eligibilitatea sumei de 181.485,80 RON.

Se arată că O.P.C.P. a

reținut faptul că a fost plătită integral suma de 196.800 euro cu titlu Facilitate

inginer și această cheltuială a fost declarată în mod greșit ca neeligibilă în condițiile

în care contractul a fost verificat în vederea stabilirii eligibilității cheltuielilor

și aprobat de O.P.C.P. care a organizat licitația și a semnat contractul în calitate

de autoritate contractantă.

Se arată că reclamanta

are calitate de terț și a fost sancționată în mod greșit culpa aparținând autorității

contractante.

Se solicită admiterea

recursului și modificarea sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel

cum a fost formulată.

La dosar intimatul-pârât

a formulat întâmpinare în care a invocat în principal excepția nulității recursului

în raport de dispozițiile art. 302

1

alin. (1) lit. c) C. proc. civ. și

pe fond s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Pe excepția invocată a

nulității recursului Curtea în baza art. 137 alin. (1) C. proc. civ. o va respinge

apreciind că în raport de dispozițiile art. 304

1

și art. 306 art. (3)

C. proc. civ., apreciind că aspectele de nelegalitate invocate pot fi încadrate

în dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greșită a legii.

Pe fondul recursului,

Curtea apreciază pentru următoarele considerente recursul ca nefondat, în cauză

soluția de respingere a acțiunii fiind dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor

art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor cap. III din același act normativ.

În mod corect prima instanță

a apreciat că împrejurările arătate de reclamanta-recurentă nu sunt de natură să

o exonereze de răspundere în condițiile în care caracterul neeligibil al părților

a fost contestat cu ocazia controlului efectuat ex post facto, în condițiile în

care regulile impuse prin memorandumul de finanțare sunt proiecte la stabilirea

caracterului eligibil al unei cheltuieli efectuate din fonduri nerambursabile acordate

din bugetul UE.

Ținând cont de constatările

și recomandările cuprinse în raportul de verificare aferent Cererii finale de fonduri

pentru măsura Drobeta Turnu Severin în vederea emiterii declarației la finalizarea

acesteia, AM EX-ISPA, în baza responsabilităților ce îi revin, legiferate prin Regulamentul

nr. 1164/1994, a emis raportul final de verificare la închiderea măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/008,

„Reabilitarea și extinderea rețelelor de alimentare cu apă și canalizare în municipiul

Drobeta Turnu Severin, România”. Actul antemenționat a stabilit ca o serie de sume

achitate de recurentă sunt neeligibile, astfel:

Pentru contractul nr.

04 „Reabilitare, extindere și modernizare rețele de alimentare cu apă și canalizare

în Drobeta Turnu Severin” încheiat cu J.V.E.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA finanțat 75%

ISPA, 15% BEI și 10% BS, a fost plătită integral suma de 196.800,00 euro datorată

contractorului, dar care nu se încadrează în categoria de cheltuieli eligibile.

Astfel, suma de 196.800,00

euro ce reprezintă facilități Inginer a fost declarată neeligibilă.

Tot în cadrul contractului

nr. 04, în urma revizuirii cantităților de lucrări efectiv executate a rezultat

o diferență de 16.208,15 euro față de valoarea plătită, sumă care a fost plătită

în plus.

Pentru contractul nr.

06 „Reabilitarea stației de tratare a apei potabile din Drobeta Turnu Severin” încheiat

cu Y.C. Ltd finanțat 75% ISPA, 15% BEI și 10% BS, prin I.P.C. nr. 07 a fost decontată

integral suma de 27,074,00 euro datorată contractorului dar care nu se încadrează

în categoria de cheltuieli eligibile. Suma de 27.074,00 euro, reprezintă facilități

inginer.

În conformitate cu prevederile

legale naționale în vigoare respectiv, O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea

și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene

și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările

ulterioare, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au dreptul

de a aplica corecții financiare care constau în excluderea de la finanțarea din

fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor

pentru care a fost constatată o neregulă.

Astfel, art. 2 din actul

normativ mai sus menționat definește neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate,

regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene,

precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în

baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului

ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat

sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici

internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă

plătită necuvenit”.

Având în vedere opinia

AM ex-ISPA cu privire la faptul că diferențele plătite din BEI și BS nu se recuperează,

fiind eligibile fată de aceste surse de finanțare, dar neeligibile față de regulile

de eligibilitate ISPA, s-a dispus recuperarea exclusiv a cheltuielilor neeligibile

aferente ISPA declarate de AM ex-ISPA, respectiv suma de 181.485.80 euro (suma reprezintă:

147.000,00 euro contract 04, 12.150,11 euro contract 04 și 21.729,69 euro contract

06).

Referindu-se la constatările

din procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare

din 28 august 2012, și anume la contractul nr. 04 „Reabilitare, extindere și modernizare

rețele de alimentare cu apă și canalizare în Drobeta Turnu Severin” încheiat cu

J.V.E.-E.B.S.Z.M.R.-SC C. SA, (75% ISPA, 15% BEI, 10% BS), pentru care a fost plătită

integral suma de 196.800,00 euro, recurentul-reclamant, afirmă că la data la care

au fost aprobate și efectuate aceste cheltuieli acestea au fost caracterizate ca

fiind eligibile în considerarea documentelor oficiale relevante (memorandumul

de finanțare, contracte etc.), și a instrucțiunilor emise, fiind aprobate facilități

inginer și eligibilitatea acestora înainte de achiziționare, precum și efectuată

plata acestora ca fiind eligibilă”.

Mai mult SC S. SA afirma

ca în calitate de Beneficiar Final a încheiat un Acord de Implementare cu O.P.C.P.

și trebuia să respecte o serie de dispoziții legale, contractuale, precum și Instrucțiunile

emise de O.P.C.P. pentru a accepta la plată cheltuielile eligibile prezentate și

certificate de către Inginerul Măsurii ISPA, în baza contractului de asistență

tehnică încheiat de către acesta cu O.P.C.P. și care cheltuieli urmau sa fie plătite

din fondurile europene. Astfel,

- „la data la care au

fost aprobate aceste cheltuieli acestea au fost caracterizate ca fiind eligibile

în considerarea documentelor oficiale relevante”;

- „conform Acordului de

implementare O.P.C.P. era Autoritate Contractantă”; „în cadrul contractului de

asistență tehnică ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-01 în oferta tehnică a S.C. în capitolul

„Birourile de pe șantier” se specifică: în plus, contractorii lucrărilor vor furniza

facilități pentru birourile de pe șantier pentru personalul Inginerului, corespunzătoare

pentru proiect”;

- „conform practicilor

obișnuite, facilitățile birourilor, mobilierul și echipamentele birourilor, mașinile

necesare activităților de supervizare cât și echipamentul pentru supervizare trebuie

furnizate inginerului de către contractorii lucrărilor. Conform ofertei, S.C. nu

a inclus în onorariile sale facilitățile inginer de pe șantier”.

Aceste cheltuieli au fost

declarate neeligibile având în vedere faptul că prevederile termenilor de

referință ai contractului de asistență tehnică ISPA 2004/RO/16/P/PE/008-01, precizează

că:

- Art. 6.3. - Facilități

pentru inginer: „Pentru supervizarea contractelor de lucrări Antreprenorii vor asigura

pe șantier un birou ce va fi folosit de inginer. Inginerul trebuie să asigure și

să întrețină toate celelalte facilități, mașini, pentru birou etc. de care el poate

avea nevoie pentru îndeplinirea contactului”.

- Art. 6.5. - Echipamentul

va fi furnizat de Inginer: „Inginerul va fi responsabil pentru propriul său echipament

și mijloace de transport iar costurile aferente sunt considerate a fi incluse în

onorariile sale”.

- Prevederile ToR prevalează

față de oferta consultantului, ordinea documentelor contractului fiind: condițiile

speciale, condițiile generale, ToR, organizare și metodologie;

- Responsabilitatea întocmirii

caietelor de sarcini pentru contractele de lucrări a fost a consultantului.

Față de cele expuse mai

sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) și alin. (2) C. proc. civ. va respinge recursul

ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de

fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității

recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat

de SC S. SA Drobeta Turnu Severin împotriva sentinței nr. 299 din 17 iulie 2013

a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 martie 2015.