ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4270/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 10146/02.07.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.05.2015, înregistrată la A. S.A. cu nr. x/27.05.2015, privind Contractul de lucrări nr. x/22.12.2014 având ca obiect "Extindere stație de epurare ape uzate Drobeta Tr. Severin" - CL6 din cadrul Proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în Județul Mehedinți", cod SMIS 24123, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 278 din 15.06.2016, a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a prezentat istoricul litigiului și a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Pentru a proba îndeplinirea cerințelor impuse de autoritatea contractantă cu privire la experiența similară a terțului susținător B.. S.R.L. Italia al ofertantului C. au fost depuse în cadrul dosarului administrativ următoarele documente: Formularul nr. 4 - Declarație privind situația personală a operatorului economic; Formularul nr. 6 - Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006; Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului; Formularul nr. 8B - Declarația terțului susținător referitoare la experiența similară, la care au atașat contractul pentru concesionarea lucrărilor aferente adaptării funcționale și extinderii instalației de epurare a apelor reziduale din Ponte a Tressa, localitatea Siena, Italia și contractul de antrepriză pentru lucrările de proiectare și execuție referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore.

Interpretarea primei instanțe în sensul că cerința nr. 1, specificată în Fișa de date a achiziției, se cumulează cu cerința nr. 3 privind angajamentul ferm al terțului susținător nu ține seama de prevederile art. 11

1

alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de atribuire a Contractului nr. x/22.12.2014). În realitate, această posibilitate a apărut la momentul publicării Instrucțiunii nr. 1 emisă de A.N.R.M.A.P. în Monitorul Oficial al României nr. 675/04.09.2015.

Instanța de fond nu a ținut seama de modalitatea de îndeplinire nr. 2 a cerințelor nr. 1 și 3 din Cap. III.2.3 a) prin care se solicita dovada îndeplinirii cerințelor pentru obiectivul cu capacitatea cea mai mare sau obiectivul cel mai complex, iar nu pentru ambele obiective. De asemenea, instanța nu a avut în vedere prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, precum și constatările organului de control consemnate în Decizia nr. 10146/02.07.2015 în care se recunoaște faptul că: potrivit documentelor puse la dispoziția echipei de control, Contractul Lucrări de proiectare și execuție referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore - 1 lot x Stație de epurare din Pian della Geena de pe teritoriul localității Perugia -loc Pian della Geena "corespunde cerințelor de calificare din Fișa de date, respectiv o capacitate mai mare de 50000 PE și mai mică sau egală cu 150000 PE, servicii de proiectare cât și de execuție de lucrări treaptă biologică și terțială." Or, autoritatea contractantă nu a impus în Fișa de date, ca modalitate de îndeplinire, obligația dovedirii cerințelor pentru ambele obiective, deoarece nu era în acord cu legislația aplicabilă, cu scopul contractului ce urma a fi atribuit, precum și cu realitatea din teren, respectiv aceea că la Drobeta Turnu-Severin nu există decât o stație de epurare a apelor uzate.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a invocat excepția nulității recursului, întrucât acesta nu cuprinde critici de nelegalitate ce pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru motivele arătate la dosar.

5.1. Referitor la excepția nulității recursului

Înalta Curte va respinge excepția invocată de intimată, întrucât criticile de nelegalitate prezentate în cadrul memoriului de recurs se circumscriu motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Așa cum s-a menționat la pct. 1 al prezentei decizii, recurenta A. S.A. a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.05.2015 prin care i s-a aplicat acesteia o corecție în cuantum de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. x/22.12.2014 având ca obiect "Extindere stație de epurare ape uzate Drobeta Tr. Severin" - CL6 din cadrul Proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în Județul Mehedinți", cod SMIS 24123; neregula reținută în nota contestată este aceea că autoritatea contractantă A. S.A. a declarat câștigătoare o ofertă inacceptabilă, fapt ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal între ofertanți.

- Decizia nr. 10146/02.07.2015 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de recurentă împotriva notei de constatare anterior nominalizată.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative incidente în cauză, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Astfel, în scopul atribuirii Contractului de lucrări nr. x/22.12.2014, recurenta, în calitate de beneficiar al Proiectului, a publicat Anunțul de participare nr. x/22.08.2014. La Cap. III.2.3.a) din acesta și din Fișa de date a achiziției au fost nominalizate cerințele de calificare privind capacitatea tehnică.

În concret, la cerința nr. 1 se preciza:

"Pentru contracte de proiectare și execuție stații de epurare a apei:

Conform cerințelor obligatorii impuse de către ANRMAP prin Ordinul nr. 2266/2012, pentru stații de epurare a apei uzate cu o capacitate mai mare de 50000 PE ofertantul trebuie să furnizeze dovada finalizării lucrărilor de execuție a 2 stații de epurare a apei uzate (ce au avut ca obiect stații de epurare cu treapta biologică și terțiară) cu o capacitate de minim 50000 PE fiecare, în cadrul unor contracte care să fi avut ca obiect atât servicii de proiectare cât și execuție de lucrări (exclus contracte de prestări de servicii și contracte de execuție de lucrări). Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienței similare (experiență ce va include obligatoriu proiectare și execuție treapta biologică și terțiară) următoarele:

- copii după părți relevante ale contractului/contractelor declarate sau documentele constatatoare eliberate de autoritățile contractante la finalizarea contractelor. Din aceste documente trebuie să reiasă: beneficiarul, obiectul, capacitatea, perioada (inclusiv data încheierii contractului) și, în cazul lucrărilor, se va menționa inclusiv locul execuției acestora;

- procesul-verbal de recepție finală/procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor care să ateste faptul că lucrările au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și că au fost duse la bun sfârșit, copii după părți ale contractului/contractelor declarate, din care să rezulte denumirea contractului, beneficiarul/părțile contractante, data încheierii contractului, obiectul, valoarea și durata contractului sau documentele constatatoare eliberate de autoritățile contractante la finalizarea contractelor din care să reiasă informațiile de mai sus;

-recomandări din partea beneficiarului/clientului respectiv."

La cerința nr. 3 se menționa:

"În cazul în care ofertantul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, de către o altă persoană, atunci ofertantul are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective (se va completa Formularul 8A (Angajament privind susținerea tehnică) și Formularul 8B din - Formulare, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate și va prelua execuția obligațiilor din contract. Persoana care asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situațiile care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 al O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 181 lit. a), d) si d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare. Se solicită prezentarea formularelor 4 și 6."

Recurenta a susținut faptul că a îndeplinit cerința referitoare la dovedirea experienței similare de către ofertantul C. în baza experienței similare probate de către terțul susținător al acestuia B.. S.R.L. Italia.

Într-adevăr, terțul susținător a prezentat: Formularul nr. 4 - Declarație privind situația personală a operatorului economic; Formularul nr. 6 - Declarație privind neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 69

1

din O.U.G. nr. 34/2006; Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului, precum și Formularul nr. 8B - Declarația terțului susținător referitoare la experiența similară. Toate aceste documente demonstrează îndeplinirea cerinței nr. 3.

Cu toate acestea, terțul susținător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței nr. 1, anterior enunțate, privind demonstrarea capacității tehnice. Așa cum s-a precizat în cele de mai sus, cerința de calificare impusă prin Fișa de date a achiziției și Anunțul de participare trebuia să fie probată prin finalizarea lucrărilor de execuție la două stații de epurare a apei uzate cu treaptă biologică și terțiară, cu o capacitate de minim 50000 PE fiecare, în cadrul unor contracte care să fi avut ca obiect atât servicii de proiectare cât și de execuție de lucrări.

Or, terțul susținător a depus contractul "Lucrări de proiectare și execuție referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore - Lot x - Stația de epurare din Pian della Geena, Perugia" și contractul "Proiectare și execuție stație epurare Ponte a Tressa, cu capacitate 80 l/s/99.000 PE, orașul Siena, Italia, beneficiar D.." În mod justificat, prima instanță a reținut faptul că cel de-al doilea contract nominalizat a avut ca obiect doar executarea lucrărilor pentru o stație de epurare similară, iar nu și activitățile de proiectare

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că cerințele nr. 1 și nr. 3 mai sus arătate trebuie îndeplinite în mod cumulativ, iar recurenta nu probat îndeplinirea uneia dintre ele.

Instanța de control judiciar nu poate primi critica recurentei potrivit căreia cerința privind experiența similară cu privire la activitățile de proiectare și execuție lucrări nu ar fi presupus realizarea acesteia prin intermediul ambelor contracte prezentate de către terțul susținător ca urmare a faptului că o asemenea cerință ar fi fost restrictivă atâta timp cât nu corespundea obiectivelor contractului ce urma să fie atribuit și realității de pe teren.

Această critică este pur formală în condițiile în care cerința din Fișa de date a achiziției prevede în mod expres faptul că: "(…) ofertantul trebuie să furnizeze dovada finalizării lucrărilor de execuție a 2 stații de epurare ape uzate (…). Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienței similare (experiența ce va include obligatoriu proiectare și execuție treaptă biologică terțiară) următoarele (…)."

De asemenea, Înalta Curte apreciază că nu prezintă relevanță nici referirea recurentei la faptul că doar în urma publicării Instrucțiunii ANRMAP nr. 1 în Monitorul Oficial al României nr. 675/04.09.2015 (care a avut loc după semnarea Contractului de lucrări) ar fi fost posibilă cumularea cerinței nr. 1 cu cerința nr. 3 privind angajamentul ferm al terțului susținător. Validarea unei astfel de interpretări juridice ar conduce la concluzia potrivit căreia ofertantul nu ar fi putut proba îndeplinirea experienței similare prin intermediul angajamentului ferm și documentației prezentate de terțul susținător.

Conform dispozițiilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire și efectuării controlului administrativ), oferta depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe din cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire este inacceptabilă. Ca atare, în raport de această prevedere normativă, oferta antreprenorului C. ar fi trebuit respinsă în condițiile în care cerința de calificare a cărei îndeplinire a încercat să o dovedească prin intermediul terțului susținător nu a fost realizată.

În consecință, instanța de control judiciar reține că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul prevederilor art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursul invocată de intimat, precum și recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 278/2016 din 15 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 09 septembrie 2020.