ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2654/2020

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Fondurilor Europene, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună: - anularea Deciziei nr. 7155/13.02.2017 prin care a fost respinsă contestația împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 101047/29.12.2016 emis pentru Contractul de servicii "CS-SC-02/14.11.2012, Supervizarea lucrărilor pentru Proiectul "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caraș-Severin" din cadrul proiectului "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caras-Severin" Cod SMIS 43331; - anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare anterior nominalizat și exonerarea de la plata sumei de 233.073,87 RON; - suspendarea executării Procesului-verbal contestat până la soluționarea definitivă a cauzei; - obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 257 din 28.09.2017, a respins acțiunea reclamantei și a dispus restituirea cauțiunii în sumă de 11.653 RON, achitată cu recipisa de consemnare nr. x din 19.09.2017 la B., Sucursala Reșița.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată este netemeinică și nelegală. În dezvoltarea acestor motive de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. * Prima instanță nu a ținut seama de prevederile art. 1270 C. civ., deși Legea contenciosului administrativ se completează cu acest act normativ. De asemenea, a interpretat în mod eronat dispozițiile H.G. nr. 759/2007 și a nesocotit clauzele Contractului de finanțare nr. x/24.08.2012, Decizia Comisiei Europene din 23.03.2017, precum și Ghidul Comisiei Europene înregistrat la autoritatea intimată sub nr. x/03.08.2016 privind proiectele fazate și tratamentul avansurilor. * Instanța de fond a dat eficiență unei Instrucțiuni emise de AM POS Mediu la data de 10.08.2015, în care se face mențiune într-un mod evaziv despre recuperarea avansului acordat. Or, Ghidul Comisiei Europene din 28.07.2016 stabilește modul de recuperare al avansurilor acordate pentru proiectele fazate. În speța de față, nu au fost încălcate dispozițiile pct. 8 din Contractul de servicii nr. x/14.11.2012 care reglementează valoarea avansului ce poate fi acordat, precum și modalitatea de plată și de recuperare a acestuia. În concret, contractul de finanțare și contractul de servicii încheiate de părți sunt încă în derulare, iar acestea au fost fazate și finanțate în continuare cu acordul Comisiei Europene care, prin Ghidul său, a indicat în mod expres faptul că sumele acordate cu titlul de avans și considerate neeligibile în faza I pot fi incluse într-o cerere de plată în faza a II-a. În aceste condiții, contrar celor reținute în actele administrative contestate, nu poate fi vorba despre existența unei neregularități care să antreneze obligația de plată a sumei de 233.073,87 RON. Recurenta precizează faptul că avansul nerecuperat în faza I a fost inclus într-o cerere de plată în faza a II-a. În atare condiții, obligarea sa la plata avansului în faza I pentru tot contractul și în faza a II-a pentru diferența de contract neexecutată în faza I reprezintă o dublă impunere. Nelegalitatea măsurii adoptate de autoritatea intimată vizează tocmai declararea în mod nelegal a avansului neeligibil în prima fază ca fiind o neregularitate, deși el se poate recupera fără nicio problemă și în faza a II-a. În opinia recurentei, autoritatea emitentă a procesului-verbal contestat nu a ținut seama de prevederile legale și contractuale incidente în cauză în condițiile în care a stabilit obligația de restituire a avansului într-o singură modalitate, respectiv prin plată în faza I. Procedând astfel, intimata i-a încălcat dreptul de a obține restituirea avansului acordat prin rețineri din următoarele cereri de rambursare. În concret, avansul va fi integral recuperat, deoarece factura nr. x/15.12.2016 - din care se deduce ca și avans suma de 189.490,95 RON și TVA în cuantum de 45.477,83 RON - a fost cuprinsă deja în categoria plăților din faza a II-a, după cum recomandă Ghidul Comisiei Europene. Prin urmare, nu poate fi vorba despre prejudicierea bugetului Uniunii Europene, deoarece Comisia Europeană a aprobat fazarea proiectului și a prevăzut în Ghidul său din data de 28.07.2016 faptul că avansurile acordate inițial și nerecuperate până la finele fazei I pot fi recuperate din decontările fazei a II-a. * Contrar celor reținute de prima instanță, sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 14 din Legea contenciosului administrativ pentru a se dispune suspendarea efectelor Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 101047/29.12.2016. Existența cazului bine justificat rezultă din faptul că la emiterea sa s-a avut în vedere nerecuperarea integrală a avansului acordat conform Contractului de servicii nr. x/14.11.2012, deși respectivul contract este în derulare, beneficiază de finanțare și a fost aprobată fazarea acestuia de către Comisia Europeană. Punerea în executare a acestui titlu de creanță poate conduce la intrarea în faliment a beneficiarilor și a constructorilor, precum și compromiterea totală a proiectului.

Apărările formulate în cauză 4.1. Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele: * Este inadmisibilă invocarea unor critici noi de nelegalitate cu privire la actele administrative contestate în cadrul memoriului de recurs. Or, recurenta invocă nesocotirea de către instanța de fond a prevederilor art. 1270 C. civ., deși aceasta nu a fost investită cu o astfel de analiză. Totodată, în fața primei instanțe nu au fost aduse în discuție prevederile din Ghidul Comisiei Europene din data de 28.07.2016 care stabilesc modul de recuperare al avansurilor acordate pentru proiectele fazate. * Avansul de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x/14.11.2012 acordat antreprenorului C. nu a fost recuperat integral până la ultima factură solicitată la rambursare, rămânând de recuperat suma de 189.490,95 RON și TVA în cuantum de 45.477,83 RON. În mod corect, prima instanță a apreciat că nu poate fi acceptată susținerea reclamantei potrivit căreia recuperarea avansului s-ar fi putut finaliza și în faza a II-a a contractului, astfel că diferența de avans urma să fie recuperată din factura nr. x/15.12.2016 (care nu a mai fost solicitată la plată). În raport de dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007 și ale Instrucțiunii nr. 1200/10.08.2015, avansul acordat trebuia recuperat în totalitate până la sfârșitul fazei I, respectiv până la data de 31.12.2015. Ghidul Comisiei Europene din 28.07.2016 nu este aplicabil în speță în contextul în care este un act emis ulterior săvârșirii faptei calificate ca fiind neregulă, aspect, de altfel, avut în vedere și de către reclamantă care nu a înțeles să îl invoce în cadrul contestației administrative și în acțiunea dedusă judecății. Conform prevederilor art. 6 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. x/24.08.2012, sunt eligibile doar acele cheltuieli care sunt efectuate în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 și cu Ordinul nr. 1415/3399/2008, cu modificările și completările ulterioare. La data emiterii titlului de creanță, valoarea creanței bugetare este de 233.073,87 RON și se datorează prin includerea acestei sume în Cererea de rambursare nr. x/19.03.2013, menționată la pct. 10 din Procesul-verbal nr. x/29.12.2016 și inclusă în Declarația Lunară de Cheltuieli (DLC) nr. 24. Sumele aferente cererilor de rambursare aflate în discuții au fost plătite din bugetul Ministerului Fondurilor Europene căruia, ulterior transmiterii către Comisia Europeană a Declarațiilor Lunare de Cheltuieli și aprobării de către aceasta a cheltuielilor incluse în DLC, i se rambursează partea de cofinanțare a Uniunii Europene. Prin urmare, prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. 4.2. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinarea intimatului prin care a solicitat respingerea excepției de inadmisibilitate a criticilor formulate în cadrul memoriului de recurs, deoarece Ghidul Comisiei Europene din data de 28.07.2016 a fost depus la dosar, iar instanța de fond l-a încuviințat ca probă. De asemenea, partea a combătut apărările formulate de intimată cu privire la existența nereguli reținute prin procesul-verbal contestat prin argumentele prezentate la dosar.

Soluția instanței de recurs 5.1. Înalta Curte apreciază că recurenta nu a formulat critici noi de nelegalitate cu privire la actele administrative contestate în cadrul memoriului de recurs, după cum susține intimatul. În concret, instanța are în vedere faptul că exista la dosarul cauzei Ghidul Comisiei Europene din data de 28.07.2016 și nu era necesar să fie indicat în mod expres în acțiunea introductivă de instanță. În atare situație, nu se poate reține faptul că recurenta nu a respectat dispozițiile art. 478 alin. (2) coroborate cu cele ale art. 494 C. proc. civ., care instituie interdicția ca părțile să folosească în calea de atac alte motive decât cele invocate la prima instanță. 5.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a susținerilor din cadrul răspunsului la întâmpinare, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de față, recurenta S.C. A. S.A. a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011: - Decizia nr. 7155/13.02.2017 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 101047/29.12.2016 emis pentru Contractul de servicii "CS-SC-02/14.11.2012, Supervizarea lucrărilor pentru Proiectul "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caraș-Severin" din cadrul proiectului "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caras-Severin", cod SMIS 43331; - Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare anterior nominalizat și exonerarea de la plata sumei de 233.073,87 RON. Recurenta a solicitat și suspendarea executării Procesului-verbal contestat până la soluționarea definitivă a cauzei. Prima instanță a respins acțiunea reclamantei, soluție care nu este împărtășită de instanța de control judiciar. Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma dispozițiilor legale aplicabile, pentru a răspunde la criticile de nelegalitate prezentate în memoriul de recurs, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține următoarele: Recurenta este parte în Proiectul major "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caraș-Severin" care face parte din Programul Operațional Sectorial "Mediu" pentru asistență structurală prin Fondul European de Dezvoltare Regională și Fondul de Coeziune sub obiectivul "convergență" în România. Pentru realizarea acestui Proiect, a fost semnat Contractul de finanțare nr. x/24.08.2012 între Ministerul Mediului și Pădurilor (în calitate de Autoritate de Management pentru programul anterior arătat) și S.C. A. S.A. (în calitate de Beneficiar). Conform art. 4 din Contract, valoarea acestuia este de 457.387.662 RON, fără TVA, reprezentând 99% din valoarea totală eligibilă a Proiectului . Ulterior, au fost încheiate patru acte adiționale la acest contract de finanțare . În baza acestui Contract de finanțare, a fost încheiat Contractul de servicii nr. x/14.11.2012 între S.C. A. S.A. (în calitate de Achizitor) și Asocierea dintre C. și D. S.R.L. (în calitate de Prestator), având ca obiect Asistența tehnică pentru Supervizarea lucrărilor în cadrul Proiectului "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caraș-Severin". AM POS Mediu a rambursat Beneficiarului S.C. A. S.A. cheltuielile solicitate prin cererea de rambursare nr. x, respectiv suma de 1.539.733,20 RON, fără TVA, reprezentând avans de 10% din valoarea contractului acordat Antreprenorului reprezentat de C., în baza prevederilor art. 8 din Contractul de servicii nr. x/14.11.2012. În temeiul Deciziei Comisiei Europene din data de 23.03.2017 de modificare a Deciziei Comisiei Europene C (2012) 5646 privind Proiectul major "Modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Caraș-Severin", care face parte din Programul Operațional "Mediu" pentru asistență structurală prin Fondul European de Dezvoltare Regională și Fondul de Coeziune sub obiectivul "convergență" în România, calendarul Proiectului a fost reprogramat în două perioade de programare, respectiv 2007-2013 și 2014-2020; Faza I - din 2012 și până la sfârșitul anului 2015 - are un cost eligibil alocat de 23.629.881 euro (fără TVA), din care contribuția UE este de 19.528.534 euro: Faza a II-a include perioada de la începutul anului 2016 și până la data estimată de finalizare a cheltuielilor aferente investițiilor din cadrul proiectului (06.2018) și are un cost eligibil alocat de 84.367.859 euro (fără TVA), din care contribuția UE este de 69.724.457 euro. Conform art. 8 din Contractul de servicii nr. x/14.11.2012, recuperarea avansului se va face prin deducerea a 15% din fiecare plată până la recuperarea integrală a valorii avansului. Pentru serviciile efectuate în baza contractului anterior nominalizat, s-au emis facturi și s-a recuperat din avansul total în valoare de 1.539.733,20 RON, suma de 1.350.242,25 RON și TVA de 324.058,14 RON, întregul avans putând fi recuperat din factura nr. x/15.12.2015 în valoare de 1.780.611,05 RON și TVA de 427.346,65 RON, care nu a mai fost solicitată la plată de către recurentă, în raport de conținutul adresei nr. x/14.09.2015 în care se menționa faptul că, începând cu data de 15.09.2015, vor fi sistate rambursările cheltuielilor eligibile aferente proiectului aflat în discuție pentru neîndeplinirea condiționalității prevăzute la art. 5 alin. (3) din Contractul de finanțare, adică a obligației de cofinanțare. Neregula reținută prin Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 101047/29.12.2016 este aceea că avansul nu a fost recuperat integral până la ultima factură solicitată la rambursare în CR 28, rămânând de recuperat suma de 189.490,95 RON și TVA aferentă de 45.477,83 RON, care reprezintă o cheltuială neeligibilă. Emitentul procesului-verbal contestat a apreciat că fapta anterior descrisă constituie neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a)-d) din H.G. nr. 759/2007, situație în care se aplică art. 57 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1083/2006, potrivit cu care: "Sumele plătite în mod necuvenit se recuperează în conformitate cu articolele 98-102"; de asemenea, au fost avute în vedere prevederile art. 13 alin. (9)-(11) din Contractul de finanțare nr. x/24.08.2012. Prin Decizia nr. 7155/13.02.2017, autoritatea intimată a respins contestația administrativă formulată împotriva Procesului-verbal mai sus arătat, pentru aceleași argumente expuse și în cadrul acestuia. Chestiunea litigioasă privește momentul până la care se realizează recuperarea integrală a avansului în condițiile în care contractul a fost fazat. Prima instanță a achiesat la punctul de vedere al autorității intimate în sensul că recurenta" era obligată să solicite la plată toate facturile privind serviciile prestate în vederea recuperării integrale a avansului acordat, până la data de 31 decembrie 2015". Instanța și-a fundamentat concluzia pe dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, conform cărora: "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare." De asemenea, instanța a avut în vedere și prevederile Instrucțiunii nr. 1200/10.08.2015 privind unele măsuri pentru eșalonarea (fazarea) proiectelor din finanțate din Programul Operațional Sectorial Mediu 2007-2013. Înalta Curte apreciază că este fondată critica recurentei referitoare la faptul că instanța de fond nu trebuia să își fundamenteze raționamentul juridic pe Instrucțiunea nr. 1200/10.08.2015, ci trebuia să aibă în vedere prevederile din Ghidul Comisiei Europene din data de 28.07.2016 privind tratamentul avansurilor, a sumelor reținute și a achizițiilor de teren. Așa cum se menționează în preambulul acestuia, scopul Ghidului este ca implementarea proiectului să nu fie împiedicată, în special atunci când contractele de lucrări și servicii acoperă atât etapele 1 și 2; prin urmare, se impune clarificarea măsurilor care ar trebui luate de AM în analizarea fazării și, în special, a tratării avansurile care au fost plătite contractanților în cadrul Programului 2007-2013. În ceea ce privește eligibilitatea plății avansurilor contractuale și a plăților intermediare în perioada 2007-2013 (în faza I), în Ghidul Comisiei Europene aflat în discuție se precizează următoarele aspecte: "Plățile avansurilor contractuale și plățile intermediare legate de contractele care acoperă atât faza 1 cât și faza 2 ale unui proiect pot constitui cheltuieli eligibile pentru faza 1 dacă sunt îndeplinite cele trei condiții: 1) sunt îndeplinite condițiile generale pentru plata avansurilor (plătite de beneficiari în perioada de eligibilitate, justificate prin facturi sau documente cu valoare probatorie similară și în conformitate cu normele și practicile naționale); 2) valoarea totală a avansuri lor și a plăților intermediare certificate în cereri de plată către Comisie în cadrul programului pentru perioada 2007 - 2013 ar trebui să fie acoperită de o valoare corespunzătoare a lucrărilor fizice implementate și a serviciilor livrate în faza 1 până la închiderea programului 2007-2013 cel mai târziu. AM ar trebui sa aleagă o dată limită care să permită suficient timp pentru verificările și auditul managementului. Se recomandă ca această dată limită să fie cel mai târziu până în toamna anului 2016. 3) în cadrul Proiectelor majore, lucrările și serviciile certificate în faza 1 corespunde lucrărilor și serviciilor descrise în decizia de proiect major din faza 1, aprobată în perioada de programare 2007-2013 (…). În cazul în care avansurile și plățile intermediare nu sunt acoperite în întregime de lucrările realizate sau de serviciile livrate, conform metodei de mai sus, partea neacoperită este considerată neeligibilă în faza 1 (decertificată din declarația finală de cheltuieli din cadrul programului 2007-2013 (sau dacă nu au fost încă declarată nu poate fi inclusă în cererea de plată finală). Cu toate acestea, suma poate fi inclusă într-o cerere de plată în faza 2 în condițiile de mai jos: 1) Dacă avansurile au fost suportate și plătite de beneficiar în perioada de eligibilitate 2014-2020, care începe la 1 ianuarie 2014 (în conformitate cu dispozițiile comune), partea din avansurile care nu au putut fi declarate (sau ar trebui să fie decertificate) în faza 1 poate să fie certificată în faza 2 a programului 2014-2020 fără alte cerințe sau 2) Dacă avansurile au fost suportate și plătite de beneficiar înainte de 1 ianuarie 2014: partea neeligibilă avansurilor plătite în cadrul programului 2007-2013 pot fi declarate treptat în perioada de programare 2014-2020, ca urmare a aprobării avansurilor prin intermediul cererilor de plată intermediare prezentate de către contractor beneficiarului." Instanța de control judiciar apreciază că judecătorul fondului nu a lămurit în mod corespunzător situația de fapt și de drept existentă în speța dedusă judecății. Or, cercetarea fondului cauzei presupune existența tuturor elementelor de rezolvare a fondului litigiului. În concluzie, nemotivarea hotărârii sub aspectele de esență echivalează cu necercetarea fondului cauzei, situație în raport cu care, pentru respectarea dublului grad de jurisdicție, se impune admiterea recursului și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleași instanțe care urmează să verifice dacă recurenta îndeplinește condițiile impuse în Ghidul Comisiei Europene anterior citat pentru a se putea stabili dacă recuperarea restului de avans se putea face și în faza a doua a proiectului, după cum susține recurenta, nefiind vorba despre o cheltuială neeligibilă. Astfel, instanța de trimitere trebuie să dispună suplimentarea probatoriului și să verifice dacă au fost realizate lucrări în baza Contractul de servicii nr. x/14.11.2012 și în faza a II-a a Proiectului, dacă s-au reluat plățile și s-a procedat la recuperarea acestui rest de avans nominalizat în procesul-verbal contestat în cauză în faza a II-a. 5.3. Instanța de control judiciar apreciază că nu se mai impune să analizeze celelalte critici de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la cererea de suspendare a efectelor procesului-verbal contestat în cauză, acestea urmând a fi avute în vedere cu ocazia rejudecării cauzei.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul prevederilor art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.