ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1245/2015

Decizia nr. 1245/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 36 din 24 februarie 2014, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea promovată în contencios administrativ de reclamanta A. Municipiul Medgidia, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. - D. și a anulat Decizia nr. 195/2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aferentă proiectului „Reabilitare tramă stradală în Municipiul Medgidia, județul Constanța” emise de pârât, fiind admisă totodată și cererea de suspendare a măsurilor dispuse până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut în esență următoarele aspecte:

Reclamanta

A. Municipiul Medgidia

, în contradictoriu cu pârâtul

B. - C. - D.,

a solicitat

anularea Deciziei nr. 195 din 20 noiembrie 2012 de soluționare a contestației administrative formulate de A. Municipiul Medgidia, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aferentă proiectului "Reabilitare tramă stradală in Municipiul Medgidia, județul Constanța" prin care E. a aplicat Corecția financiară de 5 % pentru cheltuielile eligibile aprobate în baza contractului de servicii de auditare nr. 131/28 mai 2010 urmând a reține 5% din cheltuielile ce urmează a fi decontate, la cererile de rambursare următoare, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare fiind de 4.895,10 lei și T.V.A. recuperabilă și suspendarea măsurilor dispuse până la soluționarea prezentei cauze.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aferentă proiectului „Reabilitare tramă stradală în Municipiul Medgidia, jud.Constanța”, s-a constatat că E. va aplica corecția financiară de 5% pentru cheltuielile exigibile aprobate în baza contractului de servicii de auditare nr. 131/28 mai 2010 și va reține 5% din cheltuielile de urmează a fi decontate, la cererile de rambursare următoare.

Corecția financiară a fost aplicată, întrucât s-a reținut că autoritatea contractantă A. Municipiul Medgidia nu a respectat prev.art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la cerințele minime de calificare pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții, respectiv ca potențialii ofertanți să facă dovada că au mai auditat cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene. Această situației constituie încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, pentru încheierea contractului de servicii aferent contractului de finanțare din 21 iulie 2009, cu titlu "Reabilitare tramă stradală in Municipiul Medgidia, județul Constanța", s-au prezentat 5 operatori, din care s-au calificat 4, iar în caietul de sarcini pentru contractarea serviciului de auditare financiară, la pct. 8 din cerințe, s-a solicitat ca auditorul să fi auditat cel puțin 3 contracte de audit financiar, finalizate până la data depunerii ofertei, dintre care un contract pentru un proiect finalizat din fonduri nerambursabile.

Referitor la această cerință, s-a reținut că nu este în măsură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, întrucât a permis calificarea a patru oferte din cele exprimate.

S-a reținut că dispozițiile art. 48 pct. 5 din Directiva nr. 2004/18/CE prevăd că „în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri care necesită lucrări de montaj sau de instalații, prestarea unor servicii și/sau execuția unor lucrări, capacitatea operatorilor economici de a furniza serviciile sau de a executa instalațiile sau lucrările poate fi evaluată în special în funcție de capacitățile, eficiența, experiența și fiabilitatea lor”.

S-a constatat că stabilirea cerinței cu privire la capacitatea tehnică/profesională în referire la contractul de audit financiar nu reprezintă o nesocotire a disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care să atragă stabilirea unei nereguli cu consecința aplicării corecției financiare.

În fine, în ceea ce privește cererea de suspendare, s-a constatat că aceasta este fondată fiind îndeplinite condițiile existenței unui caz bine justificat și prevenirii unei pagube iminente.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel

Constanța,

secția

a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

a declarat recurs

F.

(succesor al fostului

B.

), criticând sentința pentru nelegalitate și netemeinicie.

Recurentul a apreciat, în primul rând, că este incident motivul de recurs prevăzut de

art. 304 pct.

7

C. proc. civ.

, cu motivarea că sentința recurată nu cuprinde, în mod explicit, motivele pentru care a fost admisă cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse prin nota de constatare, și a solicitat admiterea recursului și casarea hotărârii atacate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare în vederea motivării hotărârii cu respectarea prevederilor

art.

261

C. proc. civ.

În al doilea rând, s-a învederat că hotărârea instanței de fond este neîntemeiată și în ceea ce privește soluția dată asupra cererii de suspendare a măsurilor dispuse prin nota de constatare, întrucât nu sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, în special condiția pagubei iminente.

Cu privire la argumentele reținute de instanța de fond pentru a dispune anularea actelor atacate pe calea contenciosului administrativ, s-a susținut de recurent că în mod greșit instanța de fond a apreciat că este legală cerința minimă obligatorie stabilită de autoritatea contractantă A. Municipiul Medgidia, anume ca potențialii ofertanți să facă dovada că au mai auditat cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene, întrucât demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci mai degrabă de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și nu în ultimul rând de experiența individuală a fiecăruia.

A subliniat recurentul că cerințele de a demonstra experiența similară prin prezentarea a cel puțin un proiect finanțat din fonduri europene sunt excesiv de restrictive și nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principiile atribuirii contractului de achiziție publică, factorul hotărâtor fiind în opinia recurentului pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală, toate acestea fiind probate de implicarea în diverse activități specifice.

A făcut recurentul trimitere la dispozițiile art. 188 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, și a relevat că nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuia să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

De asemenea, recurentul a menționat dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și a apreciat că reclamanta nu a motivat în niciun fel cerințele impuse candidaților privitor la experiență, situație în care a adus pe această cale un prejudiciu potențialilor ofertanți care au fost împiedicați să participe la procedura de licitație privind atribuirea contractului de servicii în cauză, prin impunerea de către autoritatea contractantă a unor condiții de selecție și calificare restrictive.

Recurentul a apreciat irelevantă reținerea că s-au calificat patru ofertanți, pe motiv că cerința utilizată de intimată are un caracter restrictiv în sensul înlăturării accesului potențialilor operatori economici la procedura de atribuire, care deși ar fi avut posibilitatea de a prezenta în dovedirea experienței similare contracte finanțate din alte surse (Banca Mondială sau alte programe) nu se puteau califica întrucât aceste contracte nu ar fi avut ca sursă de finanțare fonduri europene.

Prin întâmpinarea formulată în cauză intimata A. Municipiul Medgidia a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de F. împotriva sentinței civile nr. 36 din 24 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, cu motivarea, în esență, că motivele de recurs invocate nu sunt întemeiate, neputându-se face dovada că reclamanta a încălcat dispozițiile din legislația achizițiilor publice.

Recursul declarat de F. (succesor al fostului B.) împotriva sentinței civile nr. 36/CA din data de 24 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, este nefondat și va fi respins, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Înalta Curte va examina, cu prioritate, criticile din recurs vizând modul de soluționare, de către instanța de fond, a capătului de cerere din acțiune prin care s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aferentă proiectului ”Reabilitare tramă stradală în Municipiul Medgidia, județul Constanța”, și a Deciziei nr. 195 din data de 20 noiembrie 2012 de soluționare a contestației administrative formulată de reclamanta A. Municipiul Medgidia, ambele emise de B., urmând ca în funcție de soluția dată cu privire la aceste susțineri să se aprecieze dacă mai este cazul să se analizeze criticile formulate de recurent sub aspectul părții din sentința atacată prin care s-a dezlegat capătul de cerere din acțiune de suspendare a executării măsurilor dispuse prin actele administrative contestate până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

Se reține, în litigiu, că în mod întemeiat prima instanță a procedat, prin sentința recurată, urmare interpretării și aplicării corecte a normelor de drept la circumstanțele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, la admiterea acțiunii în contencios administrativ formulată de A. Municipiul Medgidia în contradictoriu cu B., și la anularea Deciziei nr. 195/2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aferentă proiectului ”Reabilitare traumă stradală în Municipiul Medgidia județul Constanța, emise de pârât.

Judecătorul fondului a statuat în mod just, prin sentința atacată, că pârâtul a considerat eronat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii

, cu modificările și completările ulterioare, care stabilesc că ”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Înalta Curte constată că autoritatea contractantă a acționat în limitele fixate prin art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare, printre altele, la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională, care îi permit introducerea unor cerințe de calificare apte să asigure efectuarea lucrării la termen și la standardele de calitate solicitate, astfel că cerința solicitată la punctul 8 al caietului de sarcini pentru contractarea serviciului de auditare financiară, aceea ca auditorul ce depune oferta să fi auditat cel puțin trei contracte de audit financiar, finalizate până la data depunerii ofertei, dintre care un contract pentru un proiect finalizat din fonduri nerambursabile, nu a condus la restricționarea participării la procedura de atribuire, nefiind irelevantă și disproporționată prin raportare la natura contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Se reține, pe de altă parte, că soluția adoptată de instanța de fond, de anulare a actelor administrative contestate, se impune și pe temeiul încălcării de către autoritatea emitentă a principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările, care precizează că ”

orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.

În raport de cele mai sus arătate, care justifică menținerea cu caracter irevocabil a soluției adoptate de instanța de fond cu privire la capătul de cerere principal din acțiune, de anulare a actelor administrative contestate în litigiu, devine lipsită de interes examinarea criticilor din recursul F. privitoare la modul de soluționare de către prima instanță a capătului de cerere subsidiar, referitor la suspendarea executării notei de constatare până la rămânerea irevocabilă a hotărârii de fond.

Așa fiind, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză referitoare la fondul litigiului, și că este temeinică și legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 312 alin. (1)-(3) C. proc. civ. din anul 1865, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de

F. (succesor al fostului B.) împotriva sentinței civile nr. 36/CA din data de 24 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursul declarat de F. (succesor al fostului B.) împotriva sentinței civile nr. 36/CA din 24 februarie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 martie 2015.