ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1285/2017

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativă Teritorială Municipiul Medgidia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene: - anularea Deciziei nr. 151 din 5 mai 2014 de soluționare a contestației administrative formulate de reclamantă; - anularea Informării nr. 360 din 3 martie 2014 privind situația plăților în Cererea de Rambursare nr. 1, înregistrată la Primăria Municipiului Medgidia sub nr. 5124 din 4 martie 2014, și a Notei de conformitate AMPOR nr. 104938 din 14 ianuarie 2014 prin care Serviciul de Soluționare Programul Operațional Regional a aplicat Corecția financiară de 5% respectiv 4.894,85 RON; - suspendarea măsurilor dispuse până la soluționarea cauzei.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 178 din 15 octombrie 2014, a respins cererea de suspendare ca lipsită de interes. Totodată, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 151/05 mai 2014 de soluționare a contestației și a Informării nr. 360/03 martie 2014.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenta a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate, iar pe fond respingerea acțiunii, fiind neîntemeiată. 3.1. Referitor la cerința de calificare conform căreia ofertanții aveau obligația de a face dovada îndeplinirii unui contract similar în ultimii 3 ani cu valoarea de 125.000 RON (30.342,75 euro) pentru proiecte POR și PHARE, recurentul-pârât susține că au fost încălcate disp. art. 176, 178 alin. (2), art. 179 și 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției. Prin impunerea cerinței minime, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, având în vedere că prestarea serviciului presupune respectarea acelorași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare. Impunerea unor condiții cu privire la sursa de finanțare nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului și are ca efect restricționarea unor posibili ofertanți la procedura de achiziție. Între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare. Din analiza prevederilor art. 5 alin. (3) și Anexa nr. 2 la H.G. nr. 28/2008, nu rezultă care este relevanța cunoașterii modalității de elaborare a proiectelor cu finanțare europeană, POR și PHARE, cu atât mai mult cu cât sursa de finanțare se trece în studiul de fezabilitate doar ca element financiar pentru identificarea surselor din care se vor plăti investițiile. Beneficiarul trebuie să respecte legislația națională și comunitară, obligație ce este prevăzută de art. 1 alin. (4) din contractul de finanțare cod SMIS 7248, de unde rezultă că pentru realizarea unui studiu de fezabilitate ori a unui proiect tehnic este aplicabilă legislația națională specifică domeniului în care serviciile sunt prestate. Executarea serviciilor de proiectare trebuie să fie realizată atât cu respectarea prevederilor contractului de servicii, cât și cu respectarea dispozițiilor H.G. nr. 28/2008 și a Legii nr. 50/1991. Prin urmare, susține recurentul-pârât, experiența consultantului/expertului/proiectantului în implementarea proiectelor cu finanțare europeană este total lipsită de relevanță, dacă documentele elaborate nu respectă cadrul legal național specific. Atunci când se impun cerințe minime de calificare, dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impun ca autoritatea contractantă să motiveze introducerea acestora printr-o notă justificativă ce cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza acestora. În cauză, susține recurentul-pârât, prin Nota justificativă nr. 3609 din 18 februarie 2010 privind alegerea criteriilor de selecție, nu a fost prezentată o justificare temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime, cerința fiind doar enumerată. Demonstrarea experienței similare prin depunerea unor contracte finanțate din fonduri POR și PHARE, nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci mai degrabă de abilitățile, competențele și experiența individuală a fiecăruia dintre persoanele implicate. 3.2. Referitor la cerința de calificare, conform căreia responsabilul de proiect trebuie să facă dovada experienței în coordonarea de documentații tehnice pentru cel puțin un proiect aferent POR, PHARE, recurentul-pârât susține că nu au fost respectate prevederile art. 178 alin. (2) și 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de unde rezultă că autoritatea contractantă are dreptul să solicite doar documentele prin care se putea dovedi pregătirea, experiența profesională și calificarea personalului, fără a se impune alte condiții suplimentare. Astfel, cerința are un caracter restrictiv, deoarece în raport cu obiectul contractului, capacitatea tehnică/profesională a ofertantului nu este influențată de sursa de finanțare prevăzută pentru investiția de realizat. Chiar dacă s-ar trece peste acest aspect, recurentul-pârât arată că autoritatea contractantă nu s-a limitat la stabilirea în mod generic a cerinței, respectiv documentației aferente unor proiecte finanțate din fonduri europene, ci a solicitat în mod expres ca proiectele în discuție să aibă la bază un anumit tip de finanțare nerambursabilă, POR și PHARE. În Nota justificativă nr. 3609 din 18 februarie 2010, cerința minimă nu a fost motivată, astfel că nu se cunoaște care este necesitatea impunerii pentru îndeplinirea contractului.

Apărarea intimatei-reclamante Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Unitatea Administrativă Teritorială Municipiul Medgidia prin Primar a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, în opinia sa nu cuprinde motivele de nelegalitate, iar pe fond a cerut respingerea recursului și menținerea sentinței atacate.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 20 octombrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 8 decembrie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analiza motivelor de casare. Din actele dosarului rezultă că la capitolul V.4 - Capacitatea tehnică sau profesională - Experiența similară, s-a solicitat să se facă dovada îndeplinirii unui contract similar în ultimii 3 ani, în valoare de 125.000 RON/30.342,75 euro pentru proiectele POR și PHARE și, tot la acest capitol, la subpunctul - Informații privind personalul tehnic de specialitate s-a prevăzut ca responsabilul de proiect să facă dovada experienței în coordonarea de documentații tehnice pentru cel puțin un proiect POR și PHARE. În condițiile în care experiența similară prevăzută în fișa de date a achiziției s-a raportat strict la contracte din domeniul în care se realizează proiectul, instanța de fond consideră că nu sunt incidente disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006 referitoare la condițiile restrictive care nu prezintă relevanță în raport de obiectul contractului. Indicând prevederile art. 176 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, judecătorul fondului apreciază că cerința experienței similare nu este restrictivă și nu încalcă principiul proporționalității, datorită importanței proiectului pe plan național, dar și pentru realizarea obiectivelor de mediu la care România s-a obligat prin Tratate de aderare cât și complexitatea lucrărilor care presupune un personal compus din experți cu experiență în domeniu. Se consideră că derularea a cel puțin un contract similar constituie un criteriu rezonabil în dovedirea nivelului de experiență raportat la amploarea proiectului finanțat din fonduri europene, de unde rezultă că nu a fost restricționat accesul ofertanților. Înalta Curte reține că intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia a inițiat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare pentru proiectul „Reabilitare, modernizare străzi, parcări, pod și stații de transport în Municipiul Medgidia”. Potrivit art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de selecție și calificare, precum și nivelul cerințelor minime, se stabilesc în funcție de amploarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității, iar solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire. Conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacității tehnice/profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul să solicite, în funcție de specificul/volumul/complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care informațiile sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Intimata-reclamantă impune cerința dovedirii îndeplinirii unui contract similar în ultimii 3 ani, cu valoarea de 125.000 RON/30.342,75 euro, pentru proiectele POR, PHARE. Prima instanță susține că cerința respectă dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, raportat la amploarea proiectului care este finanțat din fonduri europene. Criteriile de selecție enumerate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 au în vedere însă, contractul ce urmează să fie atribuit în concret, fără a avea relevanță dacă finanțarea se face sau nu din fonduri europene. Autoritatea contractantă are obligația, pentru selectarea ofertelor să respecte legislația națională în domeniu. În Nota justificativă nr. 3609/2010, intimata-reclamantă trebuia să motiveze cerința minimă de calificare, în conformitate cu disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Intimata-reclamantă urma să explice relevanța pentru atribuirea unui contract de proiectare, în sensul că ofertanții au îndeplinit un contract similar în ultimii 3 ani cu o valoare de 125.000 RON/30.342,75 RON euro, pentru proiecte POR și PHARE. Standardele de calitate pentru prestarea unor servicii de proiectare sunt aceleași, indiferent de sursa de finanțare a proiectului. Prin urmare, cerința impusă nu are legătură cu obiectul contractului și este nerelevantă. Autoritatea contractantă a restricționat astfel participarea operatorilor economici la procedură deoarece cei care au prestat aceleași servicii, dar fără să fie finanțate din fonduri europene, POR și PHARE, au fost în imposibilitate de a depune oferte. În ceea ce privește cerința ca responsabilul de proiect să facă dovada experienței în coordonarea de documentații tehnice pentru cel puțin un proiect aferent POR și PHARE au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În scopul verificării capacității tehnice/profesionale, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informații numai cu privire la studiile, pregătirea și calificarea personalului . Cerința astfel înscrisă în fișa de date a achiziției este suplimentară și nu se referă la pregătirea/calificarea responsabilului de proiect. Sursa de finanțare a proiectului este nerelevantă, deoarece cerințele sunt identice atât pentru proiectele finanțate din fonduri europene, cât și pentru proiectele finanțate din orice altă sursă. În plus, intimata-reclamantă, deși a depus Nota justificativă nr. 3609/2010 nu a indicat cerința sub aspectul sursei de finanțare care a fost trecută numai în fișa de date a achiziției. Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va constata că recursul este fondat, urmând a se casa sentința atacată și a se respinge acțiunea ca neîntemeiată.