ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1849/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 26 noiembrie 2015 și înregistrată sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia - prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR:

- anularea Deciziei nr. 297 din 19 octombrie 2015 privind soluționarea contestației administrative, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 23 septembrie 2015;

- anularea tuturor actelor subsecvente actelor Deciziei nr. 297 din 19 octombrie 2015, constând în măsurile impuse reprezentate de Adresa nr. x din 24 august 2015 și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat în data de 17 august 2015 sub nr. x din 17 august 2015, adresa nr. x din 15 octombrie 2015 și a Actului de remediere "nota de rectificare a erorii materiale nr. 88427 din 14 octombrie 2015 constatată în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 17 august 2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 21 decembrie 2011 cu titlul "Reabilitare, modernizare spatii verzi și parcuri în Mun. Medgidia, cod SMIS 7245, beneficiar UAT Municipiul Medgidia, Axa 2 Îmbunătățirea infrastructurii regionale și locale de transport 2.1 Reabilitarea și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane-inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centura Înregistrata la Primăria Municipiului Medgidia sub nr. x din 22 octombrie 2015, precum și suspendarea măsurilor dispuse până la soluționarea prezentei cauze.

Prin Sentința nr. 81/CA din 16 mai 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată cererea de suspendare și s-a respins, ca nefondată, contestația promovată în contencios administrativ și fiscal de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia - Prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

Împotriva Sentinței nr. 81/CA din 16 mai 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Din analiza hotărârii recurate se remarcă faptul că motivarea instanței se rezumă la faptele menționate în documentele întocmite de organul de control (Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, Decizia nr. 297 din 19 octombrie 2015), fără a ține cont de înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Astfel, instanța reține că:

"Urmare a celor arătate rezultă că sumele solicitate la rambursare nu sunt însoțite de documente justificative potrivit obligațiilor asumate la semnarea contractului de consultanță și în consecință, nu se cunoaște concret de cine și când au fost realizate serviciile de consultanță.

Rapoartele prezentate de către prestator și care au constituit baza achitării obligațiilor contractuale de către reclamantă nu prezintă o situație reală (nu au participat toate persoanele implicate în proiect, unele dintre ele ulterior nu mai colaborau cu prestatorul), iar acestea nu au fost verificate, astfel cum prevede clauza 10.2 din contract, de către reclamată".

Analizând cele de mai sus rezultă că motivele pe care se întemeiază hotărârea instanței sunt contradictorii, motiv de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ.

La dosarul cauzei au fost depuse documentele justificative: rapoartele de activitate, minutele ședințelor de lucru, pontajele persoanelor implicate în proiect.

Conform clauzei contractuale prevăzute la pct. 10.2 din Contractul de servicii nr. x, "Achizitorul se obligă să plătească prețul către prestator (...) după verificarea și acceptarea rapoartelor de activitate ce vor fi întocmite trimestrial de către prestator", obligație care a fost îndeplinită de către UAT Medgidia.

Referitor la sesizarea făcuta de către domnul A. care precizează ca în realitate în acest proiect din partea prestatorului nu a fost implicat decât el ca manager de proiect, iar B. nominalizat atât ca responsabil financiar și ca expert achiziții publice nu mai colaborează cu prestatorul din 2013 (de acest lucru nu putea afla beneficiarul decât în momentul declarării a acestor aspecte de către SC C. SRL lucru care nu s-a întâmplat) iar D. nominalizat ca expert tehnic nu a participat la ședințe de proiect, nu a întocmit rapoarte de specialitate și nu a făcut nici o deplasare la locul de implementare a proiectului, serviciile declarate prestate de către prestator fiind declarate fictiv, nefiind implicat nici un expert în afara managerului de proiect, (nici acest aspect nu este în sarcina beneficiarului, obligația fiind în exclusivitate a prestatorului de a repartiza măcar un expert la ședințele de lucru, pentru care exista solicitări din partea beneficiarului de prezentare la aceste întâlniri).

Considera ca, condițiile de eligibilitate din fisa de date și din caietul de sarcini au fost îndeplinite în momentul depunerii ofertei pentru participarea la licitație precum și pe parcursul derulării contractului, recurenta nefiind sesizata asupra vreunei situații de indisponibilitate personal contractor.

Un alt aspect de care instanța de fond nu a ținut cont este faptul că pârâtul prin întâmpinarea formulată (pag. 3) precizează că:

"Prin urmare, va fi întocmit un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, totodată, în speță va fi sesizat DNA/DLAF pentru a se pronunța cu privire la caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate, structura de control neavând atribuții în acest sens."

Apreciază că, în acest caz, instanța ar fi trebuit să rețină ca fiind incidente prevederile art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Concluziile echipei de control menționate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat în data de 17 august 2015 sub nr. CSN69486/17.08, au fost reținute și în motivarea instanței, fără a se verifica și apărările formulate de către UAT Medgidia.

Chiar dacă actul administrativ se bucură de o prezumție de legalitate, instanța de fond nu a argumentat suficient, prin raportare la înscrisurile depuse ca probatoriu la dosarul cauzei, care dintre obligațiile noastre contractuale nu au fost respectate.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului.

În apărare, a arătat că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanța de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinței atacate.

Astfel, solicităm instanței să constate și să admită excepția nulității recursului formulat de către UATM Medgidia, având în vedere următoarele:

În situația în care se va trece peste această excepție, solicită respingerea recursului ca nefondat, pentru considerentele expuse pe larg în întâmpinare.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal,precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 3 aprilie 2019.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilirea creanțelor bugetare încheiat la 17 august 2015 sub nr. CSN 69486 din 17 august 2015, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR a reținut în legătură cu proiectul SIM 7245, în baza căruia s-a încheiat Contractul nr. x din 21 iunie 2012, efectuarea cheltuielilor neeligibile în sumă de 67.966 RON fără TVA.

S-a reținut că reclamanta datorează autorității competente în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 78.082,27 RON (62.721,84 RON + 15.380,43 RON TVA).

Acest debit a fost stabilit întrucât prestatorul desemnat câștigător în urma licitației publice SC C. SRL și care urma să execute servicii de consultanță și management proiect nu a prezentat documente justificative în susținerea cererilor de rambursare.

Din sesizarea făcută de dl. A. din partea prestatorului rezultă că în proiect a fost implicat doar el în calitate de manager proiect iar dl. B. - responsabil financiar și expert achiziții publice, nu mai colaborează cu prestatorul din 2013. Expertul tehnic D. nu a participat la ședințele de proiect, nu a întocmit rapoarte de specialitate și nu a făcut deplasare la locul de implementare a proiectului, serviciile fiind declarate fictiv.

S-a stabilit că sumele solicitate la rambursare nu sunt însoțite de documente justificative potrivit obligațiilor asumate la semnarea contractului de consultanță și în consecință, nu se cunoaște concret de cine și când au fost realizate serviciile de consultanță, datele precizate în documentele avute la dispoziție nu corespund contractului, constatându-se neeligibilitatea cheltuielilor solicitate la rambursare și decontate.

În speță, au fost identificate indicii certe cu privire cu privire la prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, care au ca efect deturnarea sau reținerea incorectă de fonduri din bugetul C.E. sau bugetele gestionate de Comunitățile Europene sau în numele lor, caz în care devin incidente prev. art. 22 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Nota de rectificare a erorii materiale nr. 88427 din 14 octombrie 2015, s-au îndreptat erorile materiale la Cap. 11 și 13 din Procesul-verbal 69486 din 17 august 2015, în sensul că valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare pentru contractul verificat este de 78.082,18 în loc de 78.082,27 RON, aceeași sumă fiind menționată și în sarcina debitoarei 78.082,18 RON).

Reclamanta a formulat, împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, contestație administrativă ce a fost soluționată prin Decizia nr. 297 din 19 octombrie 2015, în sensul respingerii.

Prin Decizia nr. 297 din 19 octombrie 2015, s-a reținut, în esență, că serviciile prestate (de consultanță achiziții publice și management) în baza contractului încheiat cu SC C. SRL nu au respectat cerința formularului F14 (cu privire la persoanele ce urmau a fi implicate din partea prestatorului), astfel că serviciile declarate prestate sunt fictive, nefiind implicat nici un expert în afara managerului de proiect (rapoartele de activitate 118, 231/21012, 264, 2545/2013 ș.a. neprezentând o situație reală).

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, Înalta Curte apreciază că ea se impune a fi respinsă, motivele indicate de către reclamantă conținând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în calea de atac, prin raportare la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin criticile de nelegalitate formulate în recurs, recurenta reclamantă a susținut că hotărârea primei instanțe este dată cu neaplicarea art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 care dispune: "În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude, și a fost sesizat/sesizată DLA, Agenția Națională de Integritate - ANI, autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40 alin. (1), cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2)."

Sub acest aspect, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene (JO 1995, L 312, p. 1, Ediție specială, 01/vol. 1, p. 166), "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

De asemenea, art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 definește "neregularitatea" ca "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

De asemenea, trebuie subliniat că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene, pentru interpretarea unei dispoziții de drept al Uniunii, este necesar să se țină cont nu doar de termenii acesteia, ci, în egală măsură, de contextul său și de obiectivele urmărite prin reglementarea din care face parte această dispoziție (a se vedea Hotărârea Yaesu Europe, C 433/08, EU:C:2009:750, pct. 13, Hotărârea ebookers.com Deutschland, C 112/11, EU:C:2012:487, pct. 12, Hotărârea Brain Products, C 219/11, EU:C:2012:742, pct. 13, și Hotărârea Utopia, C 40/14, EU:C:2014:2389, pct. 27).

Trebuie subliniat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda c. Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31).

De asemenea, trebuie arătat că art. 1 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 introduce o "reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul Uniunii" cu scopul, astfel cum rezultă din al treilea considerent al acestui regulament, de "a combate în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii".

Potrivit acestei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Uniunii Europene, la aplicarea art. 3 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95, nu este necesar să se distingă între o sancțiune administrativă și o măsură administrativă. În acest sens, Curtea a statuat în mod clar că această dispoziție este aplicabilă atât abaterilor care determină impunerea unei sancțiuni administrative în sensul art. 5 din acest regulament, cât și celor care fac obiectul unei măsuri administrative în sensul art. 4 din regulamentul menționat, măsură care are ca obiect retragerea avantajului obținut în mod nejustificat, fără a avea totuși caracterul unei sancțiuni (a se vedea, în acest sens, Hotărârea Handlbauer, C 278/02, EU:C:2004:388, pct. 33 și 34, Hotărârea Josef Vosding Schlacht-, Kühl- und Zerlegebetrieb și alții, C 278/07-C 280/07, EU:C:2009:38, pct. 22, Hotărârea Cruz & Companhia, C 341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45, precum și Hotărârea Pfeifer & Langen, C 52/14, EU:C:2015:381, pct. 23).

În ce privește fapta invocată însă în speță, aceasta trebuie analizată în raport cu legea internă cu caracter general, neregula reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Cum legea se referă la orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, rezultă că se pot încadra aici și încălcările legislației incidente în cauză.

Legea internă solicită îndeplinirea unui prejudiciu efectiv, întemeiat pe caracterul imperativ al regulilor după care se cheltuiesc banii publici, precum și pe faptul că la baza procedurilor publice trebuie să stea libera concurență, a cărei nesocotire reprezintă un prejudiciu în sine.

Ca atare, atât definiția din legea internă, cât și cele prevăzute în Regulamentul menționat determină concluzia că nerespectarea procedurii legale se încadrează în text, determinând un prejudiciu bugetului unional, iar acesta constă în încălcarea regulilor unei concurențe corecte, ceea ce reclamă aplicarea unei sancțiuni.

Analizând celelalte critici ale recurentei, Înalta Curte reține că, în urma verificării procedurii de achiziție, s-a constatat că sumele solicitate la rambursare în cadrul Contractului x din 21 iunie 2012 nu au fost însoțite și de documentele justificative potrivit obligațiilor asumate la semnarea contractului de consultanță, fiind identificate indicii certe cu privire la prezentarea de declarații sau documente false, incorecte sau incomplete, care au ca efect deturnarea sau reținerea incorectă de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele gestionate de Comunitățile Europene sau în numele acestora, caz în care devin incidente prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 17 august 2015, s-au reținut următoarele:

- serviciile unora dintre societățile contractate nu fuseseră utilizate anterior;

- contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăți, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile și onorariile pe oră percepute;

- CV-urile persoanelor nu erau disponibile;

- onorariile societăților noi erau mai ridicate;

- reprezentanții societății nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite;

- facturile emise de societăți pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menționând doar numărul contractului;

- costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcție de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau alte cheltuieli;

- nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză;

- nu existau informații suplimentare privind aceste societăți;

- angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate;

- adresa de corespondență de pe facturi era o căsuță poștală, iar societățile nu apăreau în lista abonaților telefonici, etc.

Prestatorul era obligat, conform caietului de sarcini, să execute serviciile printr-un personal specializat, astfel cum a fost solicitat de autoritatea contractantă iar acesta a fost selectat deoarece a întrunit condițiile prevăzute în caietul de sarcini, condiții ce au condus la încheierea formularului 14.

Corect se arată în sentința atacată că în Formularul 14 erau prevăzute cerințele minime (cu privire la managerul de proiect, asistentul manager, responsabilul tehnic, responsabilul financiar, responsabilul achiziții publice), iar serviciile trebuiau efectiv prestate, justificarea făcându-se prin situații de lucrări, procese-verbale de recepție, rapoarte de lucru, studii de fezabilitate, etc. Aceste cerințe priveau și contractul de consultanță pentru care sumele trebuiau însoțite de documentele justificative.

Verificarea de către pârâtă a serviciilor prestate a fost determinată de sesizarea chiar a prestatorului prin care arată că experții nominalizați în ofertă nu sunt implicați în implementarea proiectului, nu au participat la ședințele de proiect, nu au întocmit rapoarte, nu există dovezi că sau deplasat la locul de implementare.

Faptul că sumele solicitate la rambursare nu sunt însoțite și de documentele justificative potrivit obligațiilor asumate la semnarea contractului de consultanță, reprezintă o încălcare a prevederilor legale specifice, respectiv prevederile Codul fiscal.

Ținând cont faptul că nu se cunoaște, în concret, cine și când a realizat serviciile de consultanță care fac obiectul Contractului nr. x din 21 iunie 2012, (având în vedere că operatorii economici și datele precizate în documentele avute la dispoziție nu corespund contractului), în mod judicios s-a stabilit neeligibilitatea cheltuielilor solicitate la rambursare de către recurentă.

Condițiile pentru deductibilitate se referă la toate prestările de servicii, nu doar la cele de management, consultanță sau asistență, în baza sintagmei "sau alte prestări de servicii". Noțiunea de "prestări de servicii" are un sens strict, al unui raport juridic în care o parte are obligația "de a face", și nu în sensul larg din materia TVA conform căruia tot ce nu este livrare de bunuri constituie prestare de servicii. în consecință, pentru orice prestare de servicii este necesară îndeplinirea condițiilor prescrise de lege.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepția nulității recursului și va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia împotriva Sentinței nr. 81/CA din 16 mai 2016 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Medgidia împotriva Sentinței nr. 81/CA din 16 mai 2016 pronunțate de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 aprilie 2019.

Procesat de GGC - LM