ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 615/2016

Decizia nr. 615/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta B. anularea notificării din 5 mai 2012, modificată prin notificarea din 23 mai 2012, emisă de pârâtă, privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (taxa clawback).

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că din conținutul notificării nu rezultă temeiul real de drept și nici baza de impunere, astfel încât actul contestat nu îndeplinește condiția prevăzută de art. rt. 43 C. proc. fisc. De asemenea, notificarea nu are atașată documentația care a stat la baza calculării valorilor vânzărilor totale și individuale aferente trim. I 2012, cuprinzând date a căror acuratețe nu poate fi verificată. Pe de altă parte, există o neconcordanță între datele deținătorului de C. și datele transmise de B.

A mai susținut că în această taxă este inclusă în formula actuală de calcul, atât cota de T.V.A. de 9% aplicată medicamentelor, fiind vorba de o dublă impunere, cât și adaosul farmaciilor de 24%, reclamanta fiind afectată de aceste adaosuri câtă vreme prețul încasat de deținătorul C. nu beneficiază de ele.

Conform Ordinului D. nr. 75/2009 prețul de referință al medicamentelor generice este impus și nu poate depăși 65% din prețul primului medicament autorizat. Această structură de preț a medicamentului nu a fost actualizată și, prin aplicarea unei taxe de 33% din prețul produsului, se ajunge la situații negative. Totodată, B. nu are o evidență clară asupra consumului real de medicamente, ceea ce înseamnă că producătorii sunt puși să plătească și pentru ce nu vând.

Reclamanta a invocat și încălcarea Convenției Europene a Drepturilor Omului prin aplicarea taxei clawback, apreciind că această taxă este nelegală și atestă o lipsă de proporționalitate a ingerinței în dreptul la respectarea bunurilor.

Prin completarea acțiunii, reclamanta a arătat că Legea nr. 455/2001 stabilește regimul juridic al semnăturii electronice și al înscrisurilor în formă electronică, precum și condițiile furnizării de servicii de certificare a semnăturilor electronice. Astfel, semnătura electronică extinsă bazată pe un certificat calificat este obligatorie, fiind o condiție de validitate ce nu poate fi ocolită. Cum notificării atacate nu îi este incorporată o semnătură electronică extinsă, se impune anularea actului atacat și pentru acest motiv.

Reclamanta și-a precizat acțiunea, arătând că valoarea contribuției trimestriale aferentă trim. I al anului 2012, calculată conform notificării trimisă de pârâta B. se ridică la suma de 597.285,14 lei.

Ulterior, reclamanta a depus o nouă precizare de acțiune, în cuprinsul căreia a arătat că pârâta a transmis în format electronic informațiile cu privire la valoarea vânzărilor totale și individuale de medicamente suportate din E. și bugetul D. împotriva cărora s-a formulat contestație, nesoluționată însă de către B., fapt ce justifică intentarea acțiunii în justiție.

A mai învederat reclamanta că în anexa la notificare au fost cuprinse produse care în trim. I 2012 nu puteau fi pe piață, dar apar ca și consum în aceste raportări. Doar 15 până la 40% din medicamentele vândute sunt eliberate pe rețe compensate și nu în proporție de 75-93%. De asemenea, nu este clar dacă datele cuprinse în anexă cuprind sau nu T.V.A., taxarea la marjele terților și la T.V.A. este injustă, iar taxa clawback este datorată și plătită de producători și la adaosurile distribuitorilor de medicamente și farmaciilor. Un astfel de mecanism fiscal este de natură să genereze pierderi pentru producător, iar referitor la marja de profit se precizează că sursa de profit este inclusă în prețul medicamentelor.

Mai mult, taxa nu ia în calcul contribuția individuală a fiecărui producător la depășirea bugetului de rambursare a bugetului disponibil, fiind încălcat principiul certitudinii impunerii ca urmare a lipsei de previziune în ceea ce privește contribuția clawback. Aceasta deoarece formula de calcul s-a modificat de 4 ori, suma de plată diferă de la un trimestru la altul și de la data comunicării datelor pe baza cărora se face calculul contribuției, rămân 25 zile calendaristice până la scadența plății.

B. a depus întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată, întrucât formula de calcul este stabilită de art. 3

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, iar potrivit art. 5 din aceeași ordonanță consumul total trimestrial de medicamente se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Urmare raportărilor electronice transmise de furnizori s-a aprobat valoarea vânzărilor trimestriale de medicamente suportate din E. și din bugetul D. pentru trim. I al anului 2012 în sumă de 1.864.384.031,64 lei și s-a aprobat vânzarea valorii totale de medicamente pentru anul 2011 în sumă de 6.748.766.077,16 lei.

De asemenea, toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor și materialelor sanitare, tramentul ambulatoriu precum și a dispozitivelor medicale se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

Pârâta a arătat că acest proces este transparent, datele și informațiile referitoare la consumul de medicamente trimestriale sunt postate pe site-ul propriu, mai puțin informațiile care ar constitui o piedică în calea unei bune funcționări a pieței. Sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă. În condițiile neefectuării plății, se ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate.

Pe de altă parte, nu poate fi vorba de incidența art. 1 din Protocolul 1 la Convenția Euroepană a Drepturilor Omului, întrucât actele normative contestate se circumscriu interesului public general.

Prin sentința civilă nr. 19 din 23 ianuarie 2014 pronunțată în Dosarul nr. x/33/2013 al Curții de Apel Cluj, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta B.

Recursul declarat de reclamantă împotriva acestei sentințe a fost admis de Înalta Curte de Casație și Justiție prin Decizia nr. 1465 din data de 30 martie 2015, sentința recurată a fost casată și s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru ca acțiunea SC A. SRL să fie analizată și în raport cu Deciziile Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013, nr. 263 din 21 mai 2013, nr. 268 din 7 mai 2014, nr. 484 din 25 septembrie 2014 și nr. 665 din 12 noiembrie 2014.

Rejudecând acțiunea, prin sentința nr. 355 din 25 iunie 2015 Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta B. și a dispus anularea Notificării din 05 mai 2012, modificată prin Notificarea din 23 mai 2015, emisă de pârâta B. privind stabilirea taxei clawback, aferentă trim. I al anului 2012.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut următoarele :

B. a notificat reclamanta SC A. SRL, transmițând în format electronic valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate de E. și valoarea vânzărilor individuale din aceeași perioadă cu privire la deținătorul SC S. SRL.

În data de 23 mai 2012 s-a transmis o altă notificare în format electronic prin care s-au precizat datele comunicate în 5 mai 2012, făcându-se corecții în ceea ce privește valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente, potrivit notificării valoarea contribuției trimestriale aferentă trim. I al anului 2012 ridicându-se la suma de 597.285,14 lei.

Prin decizia de casare, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit că taxa clawback a fost calculată în conformitate cu prevederile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, dispoziții ce au fost declarate neconstituționale în timpul soluționării dosarului la prima instanță, stabilind, totodată, că efectele acestei decizii constituționale se produc și în prezenta cauză. Aceste dezlegări sunt obligatorii în rejudecare pentru judecătorii fondului, potrivit dispozițiilor art. 315 C. proc. civ.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39 din 05 februarie 2013 publicată în M. Of. al României Partea I, nr. 100 din 20 februarie 2013 privind excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor cuprinse în art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, s-a statuat în sensul că excepția de neconstituționalitate ridicată este întemeiată, constatându-se că sintagma „care includ și taxa pe valoare adăugată” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituțională.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a arătat că „taxa clawback reprezintă o contribuție trimestrială care, potrivit formulării inițiale a art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 se aplică nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoare adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit. Or, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu și asupra altor taxe. Aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoare adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională”.

În acest context, raportul de expertiză efectuat în cauză a confirmat faptul că, în cazul notificării ce formează obiectul acțiunii, calculul vânzărilor individuale comunicate reclamantei s-a realizat prin includerea taxei pe valoare adăugată în prețul medicamentelor, prin valorificarea formulei de calcul introduse prin art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011.

Or, în raport de Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, este evident că includerea de către pârâtă, în cuantumul sumelor comunicate reclamantei, a contravalorii T.V.A. aferentă acestor vânzări de medicamente din categoria prevăzută de lege pentru stabilirea și plata taxei de clawback este nelegală, din această perspectivă impunându-se anularea actului contestat.

În plus, instanța de fond a constatat că, din raportul de expertiză contabilă depus la filele 139-156 dosar, rezultă că pârâta nu a avut la bază raportări și validări ale consumului lunar centralizat comunicate de către F., pe fiecare deținător de C.-uri în parte și pe fiecare cod de medicamente, astfel încât și din acest punct de vedere acțiunea formulată apare ca fiind întemeiată.

În aceeași ordine de idei, s-a constatat că, deși reclamanta a dovedit că medicamentele nu au putut fi vândute în perioada de referință, fiind expirate încă din luna mai 2011, respectiv martie 2011, acestea au fost în mod nelegal cuprinse în consumul de medicamente care a stat la baza calculului taxei clawback.

Prin urmare, a rezultat cu evidență că, stabilirea taxei clawback, în lipsa unor raportări concrete cu privire la fiecare deținător de C. în parte și pe fiecare cod de medicamente, prin includerea unor medicamente care nu puteau fi comercializate, fiind expirate, astfel cum este cazul celor două medicamente menționate anterior, este nelegală, actul contestat impunându-se a fi anulat.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâta B., apreciind că instanța de fond a făcut o greșită aplicare și interpretare a dispozițiilor legale speciale aplicabile în cauză, aspecte care se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică formulată de recurenta-pârâtă se referă la includerea T.V.A.-ului în baza de calcul a contribuției trimestriale, raportat la Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, în privința căreia B. susține că este general obligatorie de la data publicării în M. Of. și are putere numai pentru viitor.

Recurenta apreciază că nu poate interveni sancțiunea nulității, întrucât la momentul emiterii actelor administrativ a căror anulare se solicită, acestea au respectat cadrul juridic incident - dispozițiile art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 110/20011.

Cel de al doilea motiv de recurs vizează greșita reținere a instanței de fond referitoarea la includerea în consumul centralizat de medicamente a două medicamente, care nu puteau fi vândute în perioada de referință.

Recurenta precizează că pentru trim. I 2012 consumul trimestrial de medicamente s-a determinat în conformitate cu art. 5, alin. (4), (5) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Actul normativ menționat prevede obligația canalelor de eliberare de a raporta lunar doar date legate de consumul de medicamente prevăzute la art. 1, nu și date despre trasabilitatea acestora (achiziție, stocuri etc.). Toate documentele necesare decontării serviciilor medicale, a medicamentelor și a unor materiale sanitare în tratamentul ambulatoriu, precum și a dispozitivelor medicale în ambulatoriu se certifică pentru realitatea și exactitatea datelor raportate, prin semnătura reprezentanților legali ai furnizorilor.

La nivelul T/2012, medicamentele contestate de reclamantă, au fost utilizate și raportate de canalele de eliberare prevăzute la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011. Toate codurile x au fost listate în y., deci este evident că prețul acestor medicamente a fost solicitat de reprezentantul deținătorului de autorizație de punere pe piață.

Recurenta invocă și reaua-credință a reclamantei, care înțelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situația în care are obligația plății contribuției trimestriale, nu și atunci când a încasat sumele decontate din bugetul E.

Intimata-reclamantă SC A. SRL a depus concluzii scrise, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței instanței de fond.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

În prealabil, față de invocarea de către recurentă a dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se impune a se preciza că prezenta cale de atac se supune normelor de procedură reglementate de V.C.P.C., cererea de chemare în judecată fiind înregistrată la data de 29 ianuarie 2013.

În raport de dispozițiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. se constată că susținerile recurentei pot fi încadrate în motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., dispoziții în raport de care va fi analizat recursul exercitat în cauză.

Reclamanta SC A. SRL a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune în anularea notificărilor B. transmise în format electronic către reprezentantul legal al x., aferente anului 2011 și trim. I 2012, pentru includerea nelegală a T.V.A. în valorile consumului de medicamente comunicate în vederea determinării contribuției clawback.

Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile recurentei-pârâte referitoare la incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 39 din 5 februarie 2013 și, pe cale de consecință și cele referitoare la legalitatea includerii T.V.A. în datele comunicate prin notificările contestate în cauză.

Deși recurenta-pârâtă susține că, începând cu trim. IV 2012, calculul contribuției trimestriale s-a realizat potrivit formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, conform căreia consumul total trimestrial de medicamente și bugetul aprobat trimestrial nu includ T.V.A., aceasta afirmă explicit că T.V.A. se regăsește în valorile consumului trimestrial individual, excluderea T.V.A. din consumul centralizat de medicamente ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea T.V.A. în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul B., care este calculat în baza prețului de referință suportat din E., preț care include și T.V.A., iar obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, căreia îi revine obligația de deducere a T.V.A.

Prin Decizia nr. 39

din 5 februarie 2013, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că sintagma „care include și taxa pe valoarea adăugată” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, este neconstituțională.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că instanța de fond, cu just temei și coerent argumentat, a dat eficiență considerentelor Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013, reținând că, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază ce conține și T.V.A. echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2013 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a statuat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, „instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile.” Cum litigiul privind anularea celor două notificări este în curs de judecare, Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 este aplicabilă în cauza de față.

Înalta Curte reține că în mod întemeiat prima instanță a constatat existența acestui viciu de nelegalitate a actelor atacate, ce decurge din aplicarea raționamentului avut în vedere de Curtea Constituțională, în contextul în care, prin notificările contestate în cauză, calculul contribuției trimestriale comunicate reclamantei s-a făcut prin raportare la consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul B., care include T.V.A., aspect recunoscut expres de recurenta-pârâtă.

În ceea ce privește criticile recurentei vizând produsele, Înalta Curte constată că acestea sunt neîntemeiate întrucât din probatoriul administrat a rezultat faptul că actele contestate nu au avut la bază raportări și validări ale consumului lunar centralizat comunicate de către casele județene de asigurări de sănătate, pe fiecare deținător de C. în parte și pe fiecare cod de medicamente, iar reclamanta a depus Buletinele de analiză și nr. 1860 (filele 98 și 100 dosar fond), care atestă faptul că cele două produse au fost lansate la 11 martie 2008 și 29 mai 2008 și au expirat în lunile martie și mai 2011.

Aceste documente nu au fost combătute de pârâta B. prin dovezi concludente, ci doar prin prezentarea sistemului de raportare și centralizare a consumului de medicamente și a prevederilor legale aplicabile, fără a demonstra în concret vânzarea produselor respective în

trim. I 2012, perioadă vizată de actele contestate în cauză.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea instanței de fond nu este afectată de nelegalitate sau netemeinicie, a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente, recursul este nefondat, urmând ca în conformitate cu dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. să fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de B. împotriva sentinței civile nr. 355 din 25 iunie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 martie 2016.