ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 573/2017

Decizia nr. 573/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Acțiunea judiciară și procedura derulată de prima instanță;

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtele B. și C. București, solicitând:

- constatarea nulității actului administrativ înregistrat sub nr. MS/FD/434 din 31 ianuarie 2013 și, implicit, a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "p" pentru trim. IV 2012 care este de 13,00% din consumul de medicamente suportat de D. și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente Deținătorului de autorizație de punere pe piață;

- obligarea intimatei la rectificarea și recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente, prin eliminarea datelor incorecte;

- obligarea intimatei B. la revizuirea modului de determinare a procentului “p” prin raportare la valoarea consumului de medicamente corespunzător, prin reevaluarea datelor privind cantitățile și contravaloarea medicamentelor, astfel încât să fie diminuată valoarea consumului trimestrial comunicat cu contravaloarea medicamentelor care nu au avut declarații de stoc, nu au fost disponibile în cantitățile declarate sau au expirat anterior începerii anului 2012, contravaloare care reprezintă adaosurile față de prețul de producător al medicamentelor;

- obligarea intimatelor la comunicarea către reclamantă a datelor pe baza cărora a fost calculate procentul P = 13%, aferent trim. IV 2012;

- obligarea intimatelor la restituirea sumelor achitate nedatorat de reclamantă către B.;

- obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată.

La termenul de judecată din 20 mai 2014, reclamanta a solicitat introducerea în cauză în calitate de pârâți a E. și F., față de capătul de cerere vizând restituirea sumelor nedatorate și de împrejurarea că, începând cu data de 01 ianuarie 2014, a devenit mare contribuabil.

Pârâta E. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive, întrucât nu este emitenta actelor administrative contestate, precizând și faptul că F. este o direcție în subordinea E., fără personalitate juridică.

Reclamanta a depus la dosar note de ședință prin care a solicitat respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei E., în raport de dispozițiile art. 5, art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 și de faptul că taxa clawback a fost plătită la Trezoreria Statului care este administrată de E.

Au fost depuse la dosar actul administrativ contestat și documentația care a stat la baza emiterii acestuia.

La termenul de judecată din data de 16 septembrie 2014, apărătorul reclamantei a precizat că renunță la judecata capetelor 3 și 4 din acțiune, astfel că, în temeiul art. 406 C. proc. civ., instanța a luat act de renunțarea la judecata acestor capete de cerere.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2546 din 30 septembrie 2014

:

- a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei G. București și a respins capetele 1, 2 și 5 din acțiune ca fiind introduse împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta E.;

- a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele B., E. și F.;

- a anulat Adresa din 31 ianuarie 2013 emisă de pârâta B.;

- a obligat pârâta B. la rectificarea și recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trim. IV 2012;

- a obligat pârâtele B. și E. la restituirea către reclamantă a sumei achitată nedatorat de aceasta, sumă rezultată în urma rectificării datelor mai sus menționate;

- a admis, în parte, cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată și a obligat pârâtele B. și E. la plata către reclamantă a sumei de 15.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta SC A. SRL, pârâta E. și pârâta B.

3.1. Reclamanta SC A. SRL

a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei:

- anularea actului administrativ înregistrat sub nr. MS/FD/434 din 31 ianuarie 2013 și, implicit, a datelor furnizate privitoare la valoarea procentului "p" pentru trim. IV 2012 care este de 13,00% din consumul de medicamente suportat de D. și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente Deținătorului de autorizație de punere pe piață - pentru includerea în valoarea consumului a adaosurilor comerciale a distribuitorului și farmaciei;

- obligarea intimatei B. la rectificarea și recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente, prin eliminarea adaosurilor comerciale a distribuitorului și farmaciei din valoarea consumului;

- obligarea la restituirea sumelor plătite nedatorat în urma rectificării actului administrativ contestat prin eliminarea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor și farmaciilor din valoarea consumului.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

- Prima instanță a omis să se pronunțe asupra criticii de nelegalitate referitoare la includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale a distribuitorului și farmaciei.

- Procentului “p” trebuia aplicat la prețul de producător care nu include și adaosurile comerciale anterior arătate.

- Trebuie respectat principiul certitudinii impunerii, întrucât nu este în spiritul legii să se plătească taxa clawback pe venituri nerealizate, datorită faptului că autoritățile nu oferă acces contribuabilului la anumite date.

3.2. Pârâta B.

a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici de nelegalitate în legătură cu sentința atacată:

- În mod eronat, prima instanță a stabilit că decizia Curții Constituționale nr. 39 din 05 februarie 2013 este aplicabilă în speță și conduce la anularea Adresei din 31 ianuarie 2013 emisă de pârâta B.. Actul normativ incident pentru stabilirea contribuției trimestriale este O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012 în ceea ce privește stabilirea procentului “p” și includerea în valorile consumului trimestrial de medicamente a T.V.A.-ului pentru trim. IV 2012. Acest cadru legislativ a fost respectat, în sensul că, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății, a fost eliminată taxa pe valoarea adăugată în vederea determinării corecte a procentului “p”.

Curtea de apel nu a luat în considerare apărările pârâtei B. în ceea ce privește posibilitatea deținătorilor de autorizație de punere pe piață de deducere a T.V.A. și a reținut că aceasta avea obligația de a calcula contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul “p” și valoarea consumului de medicamente.

- Este greșită concluzia judecătorului fondului în sensul că în calculul taxei clawback pentru trim. IV 2012 a fost inclusă contravaloarea medicamentelor care nu au avut declarații de stoc, nu au fost disponibile în cantitățile declarate sau au expirat anterior începerii anului 2012.

În realitate, la stabilirea consumului centralizat de medicamente pentru perioada aflată în discuție a fost avută în vedere lista de medicamente pentru care reclamanta a susținut că datorează taxa clawback.

- Solicitarea cheltuielilor de judecată de către societatea reclamantă este nejustificată, în raport de obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Recurenta precizează că, în calitate de ordonator de credite, are obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor și destinațiilor aprobate, respectiv pentru cheltuieli legate în mod strict de activitatea instituției publice respective, prevăzute în legislația aplicabilă. Realizarea oricăror măsuri ce presupun influențe financiare suplimentare negative asupra bugetului D. conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente și materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât și a calității serviciilor medicale acordate acestora.

3.3. Pârâta E.

a solicitat casarea acesteia ca nelegală, în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive, cu consecința respingerii în totalitate a acțiunii ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

În cadrul memoriului de recurs, încadrat în drept în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că taxa clawback poate fi restituită doar după formularea unei cereri pe cale administrativă, întemeiată pe dispozițiile O.G. nr. 92/2003, și numai după ce se va stabili de către B. care este suma datorată pentru acea perioadă. Cererea trebuie adresată B., întrucât E. nu are calitatea de a încasa prin trezorerie această taxă și de a o vărsa în conturile B. După efectuarea plății sau după încasarea prin executare silită a sumelor declarate, taxa se transferă în conturile B. și nu se face venit la bugetul de stat.

4.1. Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinări la recursurile pârâtelor E. și B. în care a solicitat respingerea acestora, ca nefondate, pentru motivele arătate la filele 47-54, 66-72 dosar. Totodată, partea a invocat excepția nulității recursului declarat de pârâta E., ca urmare a nerespectării prevederilor art. 486 alin. (1) lit. e) coroborat cu art. 13 alin. (2) C. proc. civ.

4.2. Recurenta-pârâtă B. a formulat întâmpinare la recursul pârâtei E. în care a solicitat respingerea acestuia, pentru argumentele menționate la filele 44-46 dosar.

4.3. Recurenta-pârâtă E. a formulat răspuns la întâmpinarea recurentei-reclamante prin care a solicitat, în principal, respingerea excepțiilor invocate de aceasta, iar, în subsidiar, respingerea susținerilor formulate prin întâmpinare.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 aprilie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului acestora, în ședință publică, pentru data de 03 februarie 2017.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinările depuse în cauză, precum și în răspunsurile la întâmpinări, cu luarea în considerare a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul declarat de pârâta E. este fondat, iar recursurile formulate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanșat de recurenta-reclamantă SC A. SRL are ca obiect verificarea legalității actului administrativ înregistrat sub nr. MS/FD/434 din 31 ianuarie 2013, prin care recurenta-pârâtă B. a comunicat acesteia valoarea procentului „p” pentru trim. IV 2012, care este de 13,00%, precum și consumul de medicamente pentru trim. IV 2012 suportat din D. și din bugetul Ministerului Sănătății vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, prevăzut în anexă.

Prima instanță a admis, în parte, acțiunea reclamantei, reținând, în esență, că actul administrativ contestat este nelegal, datorită includerii T.V.A. în valoarea consumului de medicamente pentru trim. IV 2012 aferent vânzărilor societății reclamante, precum și a contravalorii medicamentelor pentru care partea nu a avut declarații de stoc, nu au fost disponibile în cantitățile declarate sau au expirat înaintea începerii anului 2012.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză pentru a răspunde la criticile formulate în cadrul memoriilor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

6.1. Recursul declarat de reclamanta SC A. SRL.

În cadrul recursului său, reclamanta face referire la omisiunea instanței de fond de a se pronunța asupra criticii de nelegalitate referitoare la includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale distribuitorilor și farmaciilor.

Într-adevăr, prima instanță nu a analizat acest motiv de nelegalitate al actului administrativ dedus judecății, însă instanța de control judiciar va proceda la suplinirea motivării pe această problemă de drept.

Înalta Curte reține că este nefondată critica recurentei-reclamante referitoare la faptul că procentul “p” trebuia aplicat la prețul de producător care nu include și adaosurile comerciale anterior arătate.

Instanța constituțională a analizat în jurisprudența sa excepțiile de neconstituționalitate vizând dispozițiile O.U.G. nr. 77/2001 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății și, în special, art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din acest act normativ, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin raportare la art. 16 alin. (1) și art. 56 alin. (2) din Legea fundamentală.

În concret, în legătură cu prevederile art. 16 alin. (1), Curtea Constituțională a arătat că: “nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu B., iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează” (a se vedea pct. 34 din Decizia Curții Constituționale nr. 789/2015, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 126 din 17 februarie 2016).

Curtea a reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din D. și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de Autorizație de Punere pe Piață (a se vedea pct. 35 din Decizia anterior nominalizată).

În ceea ce privește pretinsa încălcare a prevederilor art. 56 alin. (2) din Constituție, care reglementează principiul justei așezări a sarcinilor fiscale, instanța specializată a reținut că: “spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de Autorizație de Punere pe Piață au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorilor lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de Autorizații de Punere pe Piață” (a se vedea pct. 39 din Decizia mai sus arătată).

În plus, instanța constituțională a precizat că: “Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de Autorizație de Punere pe Piață negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, în consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus.” (a se vedea pct. 40 din Decizia anterior nominalizată).

Ca atare, în raport de aceste considerente obligatorii ale Deciziei Curții Constituționale nr. 789/2015, instanța de control judiciar reține că prețul de vânzare cu amănuntul trebuie luat în calcul la stabilirea consumului de medicamente, având în vedere și împrejurarea că, tot raportat la acest preț, se și decontează consumul de medicamente din D. și din bugetul Ministerului Sănătății.

6.2. Recursul declarat de pârâta B.;

6.2.1. Critica referitoare la includerea T.V.A. în prețul medicamentelor este nefondată.

În mod pe deplin justificat, prima instanță a reținut incidența pe această chestiune a Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 prin care s-a stabilit neconstituționalitatea sintagmei ”care include și T.V.A.” din cuprinsul art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, întrucât această contribuție trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra T.V.A. aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

Instanța de control judiciar nu poate primi susținerea recurentei referitoare la faptul că, începând cu trim. IV 2012, procentul “p” se stabilește fără a fi avută în vedere T.V.A.

Pentru clarificarea acestei chestiuni, se impune prezentarea evoluției legislației în acest domeniu.

În baza art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 (forma de la momentul intrării în vigoare): „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p” asupra valorii consumului de medicamente suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție”. Conform alin. (2) al aceluiași articol: „Procentul «p» se calculează astfel: p=(CTt-Bat)/ CTtx100, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății, Bat = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțire la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat”.

Prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012, s-a prevăzut că: „Începând cu trim. IV 2012 calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ T.V.A., iar Bat este de 1.515 milioane lei.”

Din lecturarea textelor normative anterior citate se poate observa că, deși inițial nu se prevedea că procentul „p”, calculat potrivit art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se stabilește și în raport de T.V.A., prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a menționat expres că CTt și Bat nu includ T.V.A.

Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține că nu pot fi primite susținerile recurentei-pârâte B. în sensul că ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 17/2012 și a Deciziei nr. 39 din 5 februarie 2013 a Curții Constituționale, respectiv că la stabilirea procentului „p” nu a avut în vedere T.V.A., în condițiile în care partea, chiar în motivele de recurs, a precizat că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție se au în vedere următoarele:

“- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul D. la nivelul prețului de referință care include și T.V.A., potrivit art. 102 alin. (5) din Contractul-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, aprobat prin H.G. nr. 1389/2010 (act normativ în vigoare pentru trim. IV 2012) și Ordinul președintelui B. nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul H. se suportă din bugetul D. și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și T.V.A., potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă, medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depășit prețul de Canamed, care include și T.V.A.”

Recurenta concluzionează, astfel: “consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportat din D., care include și T.V.A., iar în această situație consumul centralizat de medicamente, înregistrat la nivelul B., include și T.V.A..” În plus, recurenta precizează că “nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către Deținătorul de Autorizație de Punere pe Piață decât cu T.V.A., întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din D. și din bugetul Ministerului Sănătății este inclus și T.V.A.”

Înalta Curte apreciază că nu poate primi susținerea recurentei-pârâte potrivit căreia societatea recurentă nu ar fi prejudiciată de includerea T.V.A. pentru că are posibilitatea să deducă această taxă, potrivit Titlului VI al C. fisc.: mecanismul deducerii T.V.A. nu este aplicabil contribuției clawback, astfel că, prin calculul contribuției la anume consum de medicamente ce include T.V.A., se realizează o dublă impozitare.

Ca atare, este corectă soluția primei instanțe de constatare a nelegalității actului administrativ analizat, ca urmare a includerii T.V.A. în valoarea consumului de medicamente pentru trim. IV 2012, aferent vânzărilor recurentei-reclamante.

Pe cale de consecință, recurenta-pârâtă B. are obligația de a proceda la rectificarea și recomunicarea datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trim. IV 2012.

6.2.2. Critica referitoare la includerea contravalorii medicamentelor care nu au avut declarații de stoc, nu au fost disponibile în cantitățile declarate sau au expirat anterior începerii anului 2012, este nefondată.

În mod pe deplin justificat, în urma verificării probatoriului administrat în cauză, instanța de primă jurisdicție a reținut existența unor erori dovedite în comunicările B., acestea incluzând în consumul centralizat unele medicamente care nu mai erau în termenul de valabilitate de o lungă perioadă de timp și a căror comercializare era imposibilă pe acest considerent (e.g.:Ciprinol, Kamiren, Diflazon).

Ca atare, nu poate fi luat în considerare un consum centralizat total, realizat în baza unor raportări ce cuprind medicamente expirate sau care nu se află în stoc în perioada de referință.

Lista de medicamente transmisă de societatea recurentă nu poate face dovada vânzărilor efective, singurele avute în vedere și acceptate de lege în scopul stabilirii consumului centralizat pentru care se datorează taxa clawback.

6.2.3. Critica referitoare la acordarea cheltuielilor de judecată, este nefondată.

În baza art. 453 alin. (2) C. proc. civ., curtea de apel a admis, în parte, cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată și a obligat pârâtele B. și E. la 15.000 lei, reprezentând taxă de timbru și onorariul de avocat.

Nu poate fi reținută critica recurentei-pârâte în privința acestei soluții, întrucât, în condițiile în care acțiunea reclamantei a fost, în parte, admisă, aceasta este îndreptățită să primească cheltuieli de judecată, proporțional cu pretențiile admise, partea adversă fiind în culpă procesuală.

Împrejurarea că recurenta-pârâtă B. este instituție publică nu prezintă relevanță juridică pe aspectul analizat.

6.3. Recursul declarat de pârâta E.;

Instanța de fond a apreciat că este neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive, invocată de pârâta E., atât în raport de calitatea reclamantei de mare contribuabil administrat de E. - F., cât și de dispozițiile art. 5 alin. (1) și (2) și art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011. Chiar dacă această pârâtă nu este emitenta actului administrativ contestat, se justifică reținerea calității sale procesuale pasive, prin prisma dispozițiilor legale sus menționate și a capătului de cerere având ca obiect restituirea sumelor achitate nedatorat de reclamantă.

Înalta Curte nu poate achiesa la această soluție, în raport de argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În baza dispozițiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, „E. administrează contribuțiile trimestriale prevăzute la art. 1 și art. 12, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicat, cu modificările și completările ulterioare; conform alin. (2) din același articol, contribuțiile prevăzute la art. 1 și art. 12 sunt asimilate obligațiilor fiscale”.

În temeiul art. 6 din același act normativ:

„(1) Datele comunicate de B. potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor.

(2) Contestațiile și actele doveditoare se depun la registratura B. și se soluționează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestațiile vor avea ca obiect datele aferente trim. pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7)”.

În art. 9 alin. (2) din ordonanța în discuție s-a prevăzut că: „Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de E., care se subrogă în drepturile și obligațiile Ministerului Sănătății - B., în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) se îndeplinește potrivit prevederilor O.G.

nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioar

e.”

În alin. (3) al aceluiași articol s-a menționat: „Contribuțiile prevăzute la alin. (1) constituie în continuare venituri proprii ale Ministerului Sănătății și se utilizează potrivit prevederilor

art. 362 din Legea nr. 95/2006, cu modificările și completările ulterioare.

”

Din interpretarea acestor prevederi normative rezultă în mod indubitabil faptul că obligațiile E. se referă numai la administrarea contribuției clawback, respectiv la înregistrarea declarațiilor depuse de deținătorii autorizației de punere pe piață a medicamentelor - declarații întocmite în baza datelor transmise de către B. -, la încasarea sumelor transmise de către B., la încasarea sumelor înscrise în aceste declarații (fie prin plată, fie prin executare silită, declarația fiind titlu executoriu) și transferarea ei în conturile B..

Potrivit art. 36 din N.C.P.C., “Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate constituie o chestiune de fond.”

Calitatea procesuală pasivă

presupune existența unei identități între persoana pârâtului și cel care este subiect pasiv în raportul juridic dedus judecății.

În cauza de față, recurenta-pârâtă E. nu are calitate procesuală pasivă, întrucât nu este emitenta actului administrativ contestat, ea având numai obligația de administrare a taxei clawback, după cum s-a precizat anterior.

Recurenta E. nu dobândește calitate procesuală pasivă numai în baza declarării contribuției clawback ca fiind o creanță fiscală, deoarece, așa cum chiar recurenta B. a recunoscut și cum prevederile legale stabilesc (art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011), veniturile realizate ca urmare a aplicării prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 constituie venituri la bugetul D. și sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate.

Prin urmare, în raport de aceste considerente, recurenta-pârâtă E. nu poate fi obligată la restituirea sumelor către recurenta-reclamantă.

Relevante pe această chestiune sunt următoarele prevederi normative:

Art. 9 alin. (8) - (10) din O.U.G. nr. 77/2011:

„(8) Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, contribuția prevăzută la alin. (1), inclusiv sumele restante aferente acestor contribuții, se achită la unitățile Trezoreriei Statului din cadrul organelor fiscale în raza cărora sunt luați în administrare contribuabilii, într-un cont distinct de disponibilități codificat cu codul de identificare fiscală al contribuabililor.

(9) Sumele încasate în contul distinct prevăzut la alin. (8) se transferă de unitățile Trezoreriei Statului în contul de venituri proprii al Ministerului Sănătății, la data de 15 și în ultima zi lucrătoare ale fiecărei luni”.

(10) „Procedura de restituire a sumelor achitate în contul prevăzut la alin. (8) se aprobă prin ordin comun al ministrului finanțelor publice și al ministrului sănătății.

”

Așadar, în condițiile în care nu s-a făcut dovada existenței acestui ordin comun prevăzut de lege, nu se poate dispune obligarea recurentei-pârâte E. la restituirea sumei solicitate de către recurenta-reclamantă, mai ales că această instituție publică nu este beneficiara sumelor plătite cu titlu de contribuție clawback, beneficiar fiind D.

Într-adevăr, după refacerea notificării pentru trim. IV 2012 către recurenta-reclamantă, în raport de considerentele prezentei decizii, se va constata că au fost achitate sume în plus de către societate. Însă, față de asimilarea contribuției clawback cu o obligație fiscală, o eventuală restituire a sumelor achitate în plus se poate face numai potrivit dispozițiilor Codului de procedură fiscală de către deținătorul acestor sume și nu de către E., instituție publică ce are numai obligații privind încasarea și virarea acestei sume.

Cu alte cuvinte, recurenta-pârâtă B. are obligația de a restitui recurentei-reclamante suma achitată nedatorat, sumă rezultată în urma rectificării datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trim. IV 2012.

6.4. În baza art. 453 alin. (2) C. proc. civ., Înalta Curte va obliga pârâta B. la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 15.000 lei, întrucât culpa procesuală pentru declanșarea prezentului litigiu îi aparține.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte:

- va respinge recursurile formulate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 2546 din 30 septembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate;

- va admite recursul formulat de pârâta E. împotriva aceleași sentințe;

- va casa, în parte, sentința atacată, în sensul că va admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei E. și, în consecință, va respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL față de această pârâtă ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- va obliga pârâta B. la restituirea către reclamantă a sumei achitată nedatorat, sumă rezultată în urma rectificării datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trim. IV 2012, precum și la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 15.000 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamanta SC A. SRL și de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 2546 din 30 septembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Admite recursul formulat de pârâta E. împotriva aceleași sentințe.

Casează, în parte, sentința atacată, în sensul că admite excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei E. și, în consecință, respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL față de această pârâtă ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Obligă pârâta B. la restituirea către reclamantă a sumei achitată nedatorat, sumă rezultată în urma rectificării datelor referitoare la consumul centralizat de medicamente pentru trim. IV 2012, precum și la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 15.000 lei.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 februarie 2017.