ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 678/2016

Decizia nr. 678/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele B. și C., D.:

- anularea actelor administrative emise de B., reprezentate de mesajul e-mail comunicat la 07 mai 2012 cu privire la o parte din valorile de vânzări de medicamente, necesare pentru determinarea contribuției de clawback pentru trim. I 2012 și mesajul e-mail comunicat la 23 mai 2012 cu privire la rectificarea valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din E. și bugetul F. pentru trim. I 2012 (actele administrative atacate fiind denumite colectiv în continuare „Datele B.");

- restituirea sumei totale de 13.358.721 lei, achitată de SC A. SRL la 25 mai 2012 și 21 octombrie 2012 cu titlu de contribuție trimestrială pentru trim. I 2012, determinată în baza O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare și a Datelor B.

În motivarea cererii, reclamanta a susținut, în esență, că, în cauză, B. a determinat nelegal valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente atribuite SC A. SRL pentru trim. I 2012, prin stabilirea acestei valori în funcție de prețul cu ridicata din G. și nu conform valorii de achiziție a medicamentelor, raportată conform Ordinului comun al F. și președintelui B. nr. 1518/890/2011 și suportată efectiv din fonduri publice, respectiv valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente atribuite SC A. SRL conține valori ale unor cantități semnificative de medicamente necomercializate de SC A. SRL ulterior datei de 01 octombrie 2011, fiind încălcate dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011.

În opinia reclamantei, un motiv de nelegalitate esențial care justifică anularea datelor B. constă în includerea în valoarea vânzărilor individuale trimestriale atribuite SC A. SRL pentru trim. I 2012 (Vit) a contravalorii unor cantități semnificative de medicamente care au fost vândute de SC A. SRL și H. reprezentați cu mult înaintea datei de 01 octombrie 2011.

Astfel, B. trebuia să stabilească contribuția trimestrială conform art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 (introdus prin O.U.G. nr. 104/2009) și a legislației secundare relevante, prevederile O.U.G. nr. 77/2011, nefiind incidente.

În concluzie, includerea T.V.A. în valoarea vânzărilor trimestriale comunicată este nelegală.

Ulterior, reclamanta a invocat și Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

1.2. Prin întâmpinare, pârâta C. a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive și, în consecință, a solicitat respingerea acțiunii.

Pârâta B. a solicitat, prin întâmpinarea depusă la dosar, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

1.3. Prin sentința nr. 3212 din 23 octombrie 2013, pronunțată în primul ciclu procesual, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca inadmisibilă, reținând că actele atacate nu constituie acte administrative.

1.4. Prin Decizia nr. 777 din 24 februarie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul formulat de reclamantă, a casat sentința nr. 3212 din 23 octombrie 2013 și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe pentru clarificarea cadrului procesual în raport cu obiectul acțiunii, având în vedere prevederile art. 129 alin. (4) și (5) C. proc. civ.

2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în fond după casare, prin sentința nr. 2041 din 13 iulie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat actele administrative emise de B., reprezentate de mesajul e-mail comunicat la 07 mai 2012 și mesajul e-mail comunicat la 23 mai 2012, obligând pârâtele la restituirea către reclamantă a sumei totale de 13.358.721 lei.

2.2. Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Criticile reclamantei vizează nelegalitatea includerii taxei pe valoarea adăugată în valoarea vânzărilor trimestriale comunicate reclamantei, lipsa motivării în fapt și în drept a actului administrativ emis, și încălcarea obligației pârâtei de a determina și comunica contribuabilului valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință, precum și erorile incluse în notificări.

Analizând textul legal al art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011 și Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, prima instanță a reținut că, în cauză, este aplicabilă această decizie, întrucât avem de a face cu un litigiu pendinte la data publicării respectivei decizii, cu un raport juridic litigio, încă neepuizat.

În plus, a avut în vedere prevederile art. 5 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 77/2011, reținând că reclamanta este obligată a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3

1

strict pe baza valorilor comunicate de B., orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate.

Susținerea conform căreia pe întreg lanțul de distribuție producător-distribuitor farmacie prețurile maximale ale producătorilor și ale distribuitorilor nu includ T.V.A. această taxă fiind inclusă numai în prețurile maximale de vânzare cu amănuntul practicate de farmacii nu este de natură să răstoarne raționamentul menționat, în condițiile în care Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 stipulează fără excepție că includerea T.V.A. în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională.

Curtea Constituțională a reținut că dispozițiile alin. (5) al art. 3

1

stabilesc, în mod expres, că prin valoarea vânzărilor, în sensul celor reglementate prin O.U.G. nr. 77/2011, se înțelege valoarea medicamentelor suportate din E. și din bugetul F., care include și taxa pe valoarea adăugată.

Astfel, contribuția trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra taxei pe valoarea adăugată aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la impozit.

Instanța de contencios constituțional a mai constatat că, în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

În ceea ce privește lipsa motivării în fapt și în drept a actului administrativ emis prima instanță a reținut că nu se poate susține cu temei nemotivarea actului administrativ, în condițiile în care din cuprinsul său rezultă temeiul de drept și de fapt al emiterii lui.

De asemenea, a apreciat că nu se poate susține cu temei nici încălcarea obligației pârâtei de a determina și comunica contribuabilului valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință, reținând, referitor la modul de calcul al valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, că art. 3

1

alin. (3) din O.U.G. nr. 77/ 2011 prevede modul de calcul al acestei valori.

Față de susținerea reclamantei, în sensul că pârâta nu și-a îndeplinit în termen obligațiile prevăzute de art. 3

1

alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 77/2011 Vitr, datele fiind tardiv comunicate, prima instanță a reținut că legiuitorul nu prevede nicio sancțiune pentru emiterea cu întârziere a notificărilor privind valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință, astfel nu se poate deduce de aici nelegalitatea comunicării respective, în plus, legiuitorul are în vedere valorile aferente anului 2011, iar nu trim. I/2012.

Cât privește erorile incluse în notificări, reclamanta arătând că în datele comunicate au fost incluse în mod eronat medicamente care nu au fost comercializate în perioada de referință de reclamantă pe teritoriul României sau erau expirate în perioada de referință, prima instanță a avut în vedere prevederile art. 4 alin. (2) și (21) din O.U.G. nr. 77/2011.

În speță, reclamanta a transmis instituției pârâte lista medicamentelor pentru care datorează contribuția trimestrială care a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trim. în litigiu.

Prin urmare, în lumina dispozițiilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială aparține în exclusivitate părții reclamante, aceasta având interesul unei corecte și fidele declarații.

Mai mult, reclamanta nu a formulat obiecțiuni în cadrul procesului de decontare (încasare) cu privire la faptul ca s-ar fi decontat un consum mai mare, ci doar în condițiile în care cu titlul de contribuție clawback a trebuit să întoarcă un procent din aceste sume.

Susținerile reclamantei în sensul că pot exista cazuri în care medicamentele nu au fost comercializate/ au fost retrase de pe piață sau erau expirate țin de oportunitatea reglementării, reclamanta tinzând, de fapt, la modificarea sistemului de calcul al contribuției.

Or, dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt exprese și nu pot fi înlăturate de instanță, de altfel, reclamanta nu a invocat un temei juridic în sprijinul tezei sale.

Referitor la discrepanțele între valoarea vânzărilor individuale trimestriale atribuite reclamantei și valorile comercializate/ consumate de spitale, centre de dializă și farmacii în perioada relevantă, prima instanță a reținut că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă, deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și T.V.A., apreciind relevante în acest sens prevederile art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul F. nr. 75/2009).

Prima instanță a apreciat că, în cauză, nu se poate reține ca fiind întemeiată susținerea conform căreia includerea adaosurilor practicate de terții distribuitori în baza de calcul a contribuției clawback este nelegală, având în vedere Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009.

În plus, în raport cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011 și Ordinul B. nr. 927/2011, a reținut că valorile validate aferente fiecărui fișier de raportare extras din SIUI pot fi mai mari decât valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale (VTT în exprimarea O.U.G. nr. 77/2011) comunicată subiecților plătitori ai contribuției trimestriale, întrucât valorile validate cuprinse în fișierele de raportare cuprind și elemente care nu se circumscriu medicamentelor compensate pentru care se datorează contribuție trimestrială, conform art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Referitor la nelegala includere a contravalorii medicamentelor vândute anterior datei de 01 octombrie 2011 în valoarea vânzărilor individuale trimestriale atribuite pentru trim. I/2012, prima instanță a reținut că o atare ipoteză nu rezultă din înscrisurile depuse de reclamantă.

În ceea ce privește critica potrivit căreia notificările nu respectă cerințele Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică, notificările fiind simple e-mail uri care nu au expeditor identificat în persoana unui reprezentant legal al B. și care nu au încorporată nicio semnătură electronică extinsă, prima instanță a apreciat lipsite de obiect aceste critici, în condițiile în care actul contestat a fost recunoscut în instanță ca provenind de la pârât, adresat reclamantei, și producător de efecte juridice, iar în temeiul său reclamanta a și înțeles să își execute obligația de plată a contribuției clawback.

Concluzionând, judecătorul fondului a reținut ca unic motiv de nelegalitate cel privind includerea T.V.A., iar în temeiul principiului restituirii prestațiilor, ca efect al anulării actului, va obliga pârâtele) la restituirea sumei achitate de reclamantă, cu titlu de contribuție trimestrială clawback pentru trim. I 2012.

3.1. Împotriva acestei sentințe au formulat recursuri C. - C., precum și B. - B.

3.2. În recursul formulat, C. a invocat ca temei prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a susținut că instanța de fond, prin Încheierea din data de 22 iunie 2015, a respins în mod nelegal excepția lipsei calității sale procesual pasive.

În esență, C. a susținut că în materia contribuției clawback are, potrivit prevederilor art. 5, art. 6 și art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, doar atribuții de administrare a acestor creanțe bugetare pe care le exercită prin D., în timp ce B. centralizează datele privind vânzările de medicamente, calculează cuantumul contribuției clawback și emite notificarea către persoanele juridice, pe baza cărora se virează sumele datorate.

Deci, a argumentat C., notificările care fac obiectul acțiunii în anulare în cauza de față au fost emise de B., iar nu de C..

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, admiterea excepției lipsei calității procesuale și respingerea acțiunii, ca atare.

3.3. În recursul formulat, B. a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a susținut, în esență, următoarele critici:

- instanța de fond a reținut în mod greșit incidența în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale prin care a fost declarată neconstituționalitatea parțială a art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, modificată și completată prin O.U.G. nr. 110/2011;

- instanța de fond a ignorat faptul că Decizia nr. 39/2013 a fost publicată în M. Of. al României nr. 100 din 20 februarie 2013, deci ulterior emiterii celor două notificări care fac obiectul cauzei trimise prin poșta electronică la data de 7 mai 2012 și, respectiv, la 23 mai 2012;

- instanța de fond a încălcat prevederile art. 11 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, potrivit cărora „deciziile pronunțate de Curtea Constituțională sunt generale și obligatorii de la data publicării în M. Of. al României”;

- astfel, la data emiterii notificărilor, valoarea medicamentelor suportate din E. includea și T.V.A., astfel încât contribuția clawback a fost calculată și stabilită în mod corect și legal;

- în ceea ce privește obligarea de instanță la restituirea contribuției de 13.358.721 lei, B. a susținut că aceasta are caracterul juridic al unei obligații fiscale, care este administrată de C., instituție subrogată în drepturile și obligațiile B., potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011;

- în ceea ce privește obligarea B. la plata cheltuielilor de judecată, recurenta a susținut, în esență, că acestea sunt nejustificate, precum și că instanța de fond trebuia să le reducă.

În concluzie, B. a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat și, în consecință, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

3.4. SC A. SRL a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor/ susținerilor formulate de cele două recurente și a susținut, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică, iar recursurile sunt nefondate, solicitând respingerea acestora ca atare.

4.1. Recursul formulat de C. este întemeiat, fiind admis pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În cauză este necontestat că emitent al actelor administrative atacate este B., care a emis Notificarea comunicată SC A. SRL cu poșta electronică la data de 7 mai 2012 și Notificarea comunicată SC A. SRL cu poșta electronică la data de 7 mai 2012.

Deci, subiectele raportului juridic dedus judecății sunt: B. în calitate de autoritate competentă să emită notificările respective potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 și SC A. SRL, ca persoană juridică obligată în condițiile aceleiași reglementări să achite/vireze contribuția clawback.

Altfel spus, în raport cu litigiul care face obiectul cauzei de față, SC A. SRL, în calitate de reclamantă și B. în calitate de pârâtă, au avut și au calitate procesuală, în timp ce C. nu putea avea calitate procesuală, din moment ce nu era subiect al raportului juridic dedus judecății.

Este adevărat că potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data intrării în vigoare a acestui act normativ, C. s-a subrogat în drepturile și obligațiile B. în ceea ce privește administrarea creanțelor reprezentând contribuțiile clawback, potrivit art. 5 din aceeași ordonanță de urgență.

Deci, în baza art. 9 alin. (2), C. va avea/ are calitate procesuală doar în raporturile juridice care se vor naște în exercitarea atribuțiilor de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile clawback, iar nu în litigiile care vor avea ca obiect verificarea legalității și temeiniciei actelor administrative/ notificărilor emise de B. în exercitarea atribuțiilor stabilite de aceeași ordonanță de urgență.

4.2. Recursul formulat de B. este întemeiat în limitele și pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește incidența în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale, instanța de recurs constată că aceasta este aplicabilă în cauza de față.

Astfel, la datele când au fost emise cele două notificări pentru contribuția clawback, la data de 7 mai 2012 și, respectiv, 23 mai 2012, era în vigoare art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 cu următorul conținut: „prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1)-(3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și de bugetul F., care include și taxa pe valoare adăugată”. În temeiul acestor dispoziții legale au fost emise cele două notificări.

Ulterior, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. al României nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională a statuat că art. 3

1

alin. (5) este neconstituțional, în ceea ce privește sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată”.

Deci, art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parțial, de temeiul său constituțional, ceea ce face ca actele administrative pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii lor, să aibă afectată legalitatea lor.

Astfel, Curtea Constituțională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că „lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanțe de urgență, etc.)”.

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă și din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituțională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituție, „instanțele judecătorești vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziții sunt aplicabile.”

Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea celor două notificări este în curs de judecare/pendinte, soluția dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în cauza de față.

Dar, Înalta Curte constată că temeiul/temeiurile legale ale emiterii celor două acte administrative/celor două notificări a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar prin declararea ca neconstituțională a sintagmei „care include și taxa pe valoare adăugată”, nu a fost declarată neconstituțională întreaga O.U.G. nr. 77/2013 și nici instituirea contribuției clawback, ci a fost declarată neconstituțională modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea T.V.A. aferentă valorii medicamentelor avea ca rezultat ca taxa/ contribuția să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, cele două acte administrative sunt nule parțial, în ceea ce privește cuantumul contribuției clawback și anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea și T.V.A., notificările rămânând legale în ceea ce privește cuantumul contribuției aferente valorii medicamentelor.

Or, instanța de fond, deși a reținut ca „unic motiv de nelegalitate includerea T.V.A.” a anulat actele administrative în integralitatea lor, deși, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, avea posibilitatea să le anuleze parțial, în ceea ce privește „includerea T.V.A.”, pronunțând astfel o soluție nelegală și netemeinică.

În ceea ce privește criticile recurentei B. cu privire la obligarea la restituirea sumei de 13.358.721 lei, instanța de recurs constată că sunt întemeiate.

Astfel, potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2013, contribuțiile prevăzute la art. 1 și art. 12 sunt asimilate obligației fiscale, ceea ce face să aibă natura juridică a unei creanțe fiscale.

În consecință, restituirea unei asemenea sume se poate cere/face cu respectarea reglementărilor legale în vigoare și anume Ordinul I. nr. 1899/2004 pentru aprobarea Procedurii de restituire și de rambursare a sumelor de la buget.

În ceea ce privește criticile referitoare la cheltuielile de judecată, instanța de recurs constată că prin sentința nr. 2041/2015, instanța de fond nu a dispus în niciun mod cu privire la cheltuielile de judecată făcute de părți.

În concluzie, având în vedere considerentele de mai sus, recursul formulat de B. va fi admis, iar sentința atacată va fi casată.

Rejudecând cauza, instanța de recurs va anula parțial actele administrative atacate, adică le va modifica în sensul că taxa/ contribuția de clawback pentru trim. I 2012 pe care o datorează SC A. SRL se stabilește la cuantumul care se calculează prin raportarea taxei prevăzute de lege la o bază de calcul/ la o bază impozabilă ce rezultă prin eliminarea T.V.A. aferentă valorii medicamentelor.

Totodată, va fi respins capătul de cerere privind restituirea sumei de 13.358.721 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de B. și de C. împotriva sentinței nr. 2041 din 13 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Admite excepția lipsei calității procesuale pasive a C. și, în consecință, respinge acțiunea față de aceasta.

Admite, în parte, acțiunea.

Modifică actele administrative atacate, în sensul că, contribuția clawback pentru trim. I 2012 se stabilește prin eliminarea T.V.A. din baza de calcul.

Respinge acțiunea cu privire la cererea de restituire a sumei de 13.358.721 lei.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 martie 2016.