ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1597/2015

Decizia nr. 1597/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu B. și C., în principal, anularea actului administrativ individual emis de B. și, în subsidiar, obligarea B. să răspundă la contestația formulată de reclamantă împotriva Notificării din 13 iulie 2012 în cadrul procedurii plângerii prealabile și obligarea la plata cheltuielilor de judecată privind soluționarea cauzei.

Prin sentința civilă nr. 1596 din 14 mai 2013 a Curții de Apel București a fost admisă excepția lipsei de interes a reclamantei în formularea capătului doi de cerere și a fost respins ca lipsit de interes capătul doi de cerere.

A fost admisă acțiunea reclamantei și a fost anulată Notificarea din 5 iulie 2012 emisă de B.

Prin Încheierea de ședință din 2 aprilie 2013 a fost respinsă ca neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive a C., excepția invocată de aceasta prin întâmpinare, prin raportare la art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pentru a motiva această soluție instanța de fond a reținut că în vederea determinării contribuției clawback datorate reclamanta SC A. SRL, societate autorizată să comercializeze pe piața farmaceutică din România medicamente al căror deținător de autorizație de punere pe piață este D., a depus la B. declarațiile privind volumul vânzărilor relevante realizate în trim. II 2011, către unitățile sanitare cu paturi - total 54.599,01 lei, și către farmacii - total 0 lei (filele 84-86).

Ulterior, prin adrese transmise lunar către B. în intervalul februarie - august 2012 (filele 21-35), reclamanta a adus la cunoștința pârâtei faptul că, în ce privește trim. II 2011, nu a încasat în totalitate contravaloarea medicamentelor vândute direct spitalelor.

Începând cu adresa înregistrată la B. la data de 03 mai 3012 (fila 27), SC A. SRL a menționat că a încasat în totalitate contravaloarea medicamentelor vândute direct distribuitorilor angro în trim. II 2011, în sumă de 122.099.472,46 lei.

Prin notificarea din 05 iulie 2012 emisă de B. (fila 76), reclamanta a fost înștiințată cu privire la cuantumul contribuției clawback datorată pentru trim. II 2011, în sumă de 13.430.941,97 lei. Deși în notificare nu se menționează în mod expres modul de calcul, valoarea comunicată a fost obținută prin aplicarea procentului de 11% la suma de 122.099.472,46 lei.

Notificarea a fost emisă în temeiul Legii sănătății nr. 95/2006 și Ordinului comun al ministrului sănătății și al președintelui B. nr. 928/591/2010, pentru aprobarea Normelor privind organizarea evidenței pe plătitori, declararea, constatarea și controlul contribuțiilor prevăzute la art. 363

1

alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, soluționarea contestațiilor și încasarea contribuțiilor pentru finanțarea unor cheltuieli de sănătate, astfel cum a fost modificat prin Ordinul nr. 351/464/2011.

În drept, au fost invocate prevederile art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 (forma în vigoare în trim. II 2011), art. 365 din Legea nr. 95/2006, dar și art. 1, art. 4, art. 5, art. 7 și 8 din Normele metodologice privind organizarea evidenței pe plătitori, declararea, constatarea și controlul contribuțiilor prevăzute la art. 363

1

alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, soluționarea contestațiilor și încasarea contribuțiilor pentru finanțarea unor cheltuieli de sănătate, adoptate prin Ordinul comun nr. 928/591/2010 al ministrului sănătății și președintelui B., astfel cum a fost modificat prin Ordinul comun nr. 351/464/2011.

S-a arătat de către instanța de fond că reclamanta a solicitat anularea notificării privind contribuția clawback datorată pentru trim. II 2011, susținând că aceasta a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor legale incidente în materie.

În ce privește primul motiv de nelegalitate invocat, referitor la faptul că notificarea contestată a fost emisă înainte de depunerea de către reclamantă a declarațiilor privind încasările aferente vânzărilor de medicamente relevante realizate în trim. II 2011, s-a reținut că mecanismul de calcul al contribuției clawback este reglementat de art. 4 din Norme raportat la art. 363

1

alin. (1) teza finală din Legea nr. 95/2006, după cum urmează: procentul contribuției, ce poate fi cuprins între 5 și 11%, se determină, conform Anexei 14 la Legea nr. 95/2006, în funcție de volumul vânzărilor de medicamente relevante, iar baza de calcul a contribuției, la care se aplică procentul astfel determinat, este reprezentată de volumul încasărilor aferente acestor vânzări.

În vederea stabilirii contribuției, Normele instituie un sistem de raportare de date, în cadrul căruia plătitorii au obligația de a comunica B. informații privind vânzările realizate trimestrial (declarațiile 2a și 2b) și încasările corespunzătoare acestora (declarațiile 2a1 și 2b1).

Art. 5 alin. (2) din Norme prevede în mod expres că plătitorii contribuției au obligația de a depune declarațiile 2a1 și 2b1 numai după încasarea în totalitate a veniturilor aferente unui trimestru, iar potrivit alin. 4, B. stabilește valoarea contribuției ulterior depunerii declarațiilor privind încasările, în funcție de datele raportate prin acestea.

În speță, așa cum s-a reținut, cuantumul contribuției clawback notificat reclamantei pentru trim. II 2011, de 13.430.941,97 lei, a fost obținut prin aplicarea procentului de 11% la suma de 122.099.472,46 lei.

În trim. respectiv, reclamanta a realizat vânzări de 0 lei către farmacii și 54.599,01 lei către spitale, raportate prin depunerea declarațiilor 2a și 2b, precum și vânzări de 122.099.472,46 lei către distribuitori angro, așa cum rezultă din adresele transmise lunar către B. începând cu luna februarie 2012.

În ce privește încasările aferente acestor vânzări, în luna mai 2012 reclamanta încasase în totalitate contravaloarea medicamentelor relevante comercializate către distribuitorii angro, însă până la data emiterii notificării contestate nu încasase contravaloarea medicamentelor vândute direct către spitale.

În condițiile în care reclamanta, prin adresele transmise către B., a comunicat date privind încasările aferente vânzărilor realizate către distribuitorii angro în trim. II 2011, chiar dacă nu a depus declarațiile 2a1 și 2b1, nu se poate considera că B. a calculat contribuția pe baza volumului de vânzări.

Cu toate acestea, instanța de fond a apreciat că, fără niciun temei legal, notificarea a fost emisă și contribuția a fost determinată înainte ca reclamanta să raporteze încasarea în totalitate a veniturilor aferente trim. II 2011, mai exact deși SC A. SRL a înștiințat în mod constant autoritatea cu privire la faptul că nu încasase contravaloarea medicamentelor comercializate direct către spitale.

Or, dispozițiile legale incidente în materie nu reglementează posibilitatea determinării parțiale a contribuției, pe măsură ce se realizează încasările aferente vânzărilor realizate într-un trimestru, în funcție de categoria din care face parte cumpărătorul (farmacii/ spitale/ terți distribuitori), ci, dimpotrivă, impun ca aceasta să fie stabilită abia după ce contribuabilul raportează încasarea integrală a veniturilor ce constituie baza de calcul.

Referitor la susținerile reclamantei că în mod eronat s-a stabilit cuantumul contribuției prin raportare la vânzările efectuate către terți distribuitori angro, apreciind că trebuiau luate în considerare exclusiv vânzările realizate direct către farmacii și către spitale, instanța de fond a arătat că, analizând dispozițiile art. 363

1

din Legea nr. 95/2006, se constată că obligația de plată a contribuției clawback a fost instituită în sarcina a două categorii de persoane: în primul rând, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor relevante care realizează activități de comercializare a acestora în România și, în al doilea rând, în cazul în care aceștia nu le comercializează în România, persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obținerii dreptului de comercializare direct de la deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deținătorul autorizației de punere pe piață, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terți dreptul de comercializare a medicamentelor în România.

Reclamanta intră în cea de-a doua categorie, în calitate de persoană autorizată să comercializeze în România medicamente al căror deținător de autorizație de punere pe piață este D.

În ce privește medicamentele relevante, pentru care este datorată contribuția, acestea sunt: medicamentele incluse în programele naționale de sănătate; medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate; medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc. Este vorba așadar de medicamente decontate sau compensate, al cărora consum este finanțat prin sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În același sens, potrivit art. 1 din Norme, volumul vânzărilor reprezintă întreaga cantitate de medicamente relevante vândută în sistemul de asigurări sociale de sănătate către furnizorii de medicamente în tratamentul ambulatoriu și către unitățile sanitare cu paturi, în cadrul unui trimestru, iar veniturile obținute, ce constituie baza de calcul a contribuției, reprezintă încasările aferente acestor vânzări.

Din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 și art. 1 din Norme și având în vedere scopul instituirii contribuției claw - back, acela de finanțare a unor cheltuieli de sănătate, s-a reținut că persoana care introduce pe piața farmaceutică din România medicamente relevante are obligația de plată a contribuției clawback pentru toate medicamentele care ajung să fie suportate, total sau parțial, de sistemul de asigurări sociale de sănătate, indiferent dacă le comercializează în mod direct către farmacii și spitale sau dacă acestea ajung în farmacii și spitale prin intermediul unor terți distribuitori, legea neinstituind o asemenea distincție.

Dacă s-ar accepta interpretarea susținută de reclamantă, aceea că taxa se calculează doar în funcție de vânzările efectuate în mod direct către farmacii și spitale, obligația de plată a acesteia ar putea fi foarte ușor eludată de deținătorul autorizației de punere pe piață care ar desfășura activități de comercializare a medicamentelor în România exclusiv către terți distribuitori. Într-o asemenea ipoteză nu ar mai fi incidente prevederile art. 363

1

alin. (2), nefiind întrunită situația premisă a acestui text, și întreaga cantitate de medicamente introdusă în sistemul de asigurări sociale de sănătate de respectivul deținător de autorizație de punere pe piață ar fi sustrasă taxării.

Cum o asemenea interpretare nu poate fi primită, fiind contrară scopului legii, rezultă că deținătorul autorizației de punere pe piață datorează contribuția clawback dacă desfășoară activități de comercializare în România a medicamentelor relevante, indiferent dacă vinde medicamentele terților distribuitori sau furnizorilor finali de medicamente către asigurați (farmacii și spitale).

Pentru egalitate de tratament, în cazul în care deținătorul autorizației de punere pe piață nu desfășoară activitate de comercializare în România, obligația de plată a contribuției revine persoanei juridice care are dreptul de comercializare și care le introduce pe piața farmaceutică din România și în sistemul de asigurări sociale de sănătate, indiferent de numărul distribuitorilor subsecvenți.

S-a considerat de către instanța de fond că sistemul de raportare instituit de Norme nu conduce la o concluzie diferită,iar declarațiile pe care trebuie să le depună plătitorii contribuției se referă la „lista medicamentelor vândute pentru furnizorii de medicamente utilizate în tratamentul ambulatoriu/pentru unitățile sanitare cu paturi” (declarațiile 2a și 2b), respectiv la „lista medicamentelor utilizate în tratamentul ambulatoriu/utilizate de către unitățile sanitare cu paturi, aferente trim. I, a căror contravaloare a fost încasată” (declarațiile 2a1 și 2b1).

Se observă așadar că, în acord cu dispozițiile art. 363

1

din Legea nr. 95/2006, Normele nu se referă la medicamente vândute direct către farmacii și spitale, ci la cele care au ajuns la furnizorii finali de medicamente către asigurați, indiferent de numărul intermediarilor care au intervenit în lanțul de distribuție.

Faptul că plătitorul contribuției care vinde către terți distribuitori nu este în măsură a cunoaște datele respective nu poate constitui un argument pentru a accepta interpretarea reclamantei, cu atâta mai mult cu cât art. 5 alin. (3) teza finală din Norme prevede că declarațiile referitoare la volumul vânzărilor se completează cu zero atunci când nu există date pentru acestea.

În ce privește Precizările din 07 iulie 2010 privind aplicarea Ordinului comun nr. 928/591/2010, emise de Ministerul Sănătății și de B. (fila 44), potrivit cărora contribuția datorată se calculează la suma încasată pentru vânzările efectuate către utilizatorul/ veriga finală (farmacii sau spitale), iar suma încasată pentru volumul vândut către terți nu intră în calcul, instanța de fond a reținut că acestea nu pot fi avute în vedere ca instrument de interpretare a art. 363

1

din Legea nr. 95/2006, fiind vorba despre un act cu forță juridică superioară, dar nici a Normelor aprobate prin Ordinul comun nr. 928/591/2010.

Astfel, deși provin de la emitenții Ordinului nr. 928/591/2010, Precizările în discuție nu au fost adoptate printr-un act de aceeași natură, respectiv printr-un ordin, care să fie publicat în M. Of., ci au fost afișate pe pagina de internet a B. la data de 08 iulie 2010, potrivit susținerilor reclamantei, în prezent nemaifiind accesibile, și, mai mult decât atât, niciuna dintre dispozițiile Precizărilor nu a fost preluată în Ordinul comun nr. 351/464/2011, de modificare și completare a Ordinului nr. 928/591/2010, acestea fiind lipsite de relevanță juridică, nefiind susceptibile a produce efecte împotriva a ceea ce se prevede prin art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 și Normele sale de aplicare.

Sintetizând considerentele mai sus expuse, concluzia care se impune este aceea că pentru determinarea contribuției clawback se iau în considerare nu doar vânzările directe către farmacii și spitale, ci și vânzările efectuate de plătitori către terți distribuitori, însă numai în măsura în care medicamentele respective au ajuns în final în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Nefiind suportate din bugetul public, vor fi excluse însă din calculul contribuției medicamentele ce fac obiectul exporturilor paralele realizate de terții distribuitori, dar și cele pentru care, indiferent de motiv, consumatorii achită în farmacii întreaga contravaloare, deși fac parte din categoria medicamentelor compensate.

Or, așa cum a menționat în cuprinsul cererii de chemare în judecată, reclamanta se află în imposibilitate obiectivă de a preciza destinația finală a tuturor medicamentelor vândute către distribuitorii angro, destinație ce depinde de aceștia din urmă.

Cu toate acestea, B. a determinat contribuția claw-back în funcție de întregul volum al vânzărilor realizate de SC A. SRL către terți și de încasările aferente, fără a stabili cu certitudine, pe baza datelor din interiorul sistemului, aflate la dispoziția exclusivă a autorităților, că toate medicamentele introduse de reclamantă pe piața farmaceutică din România și comercializate în acest mod au ajuns să fie utilizate în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Sub acest aspect, se observă faptul că Normele nu prevăd determinarea contribuției exclusiv pe baza datelor raportate de plătitori prin declarațiile de vânzări și de încasări, ci, dimpotrivă, art. 4 alin. (1) și (2) din Norme stabilește modul de calcul, cu referire la volumul vânzărilor și totalul veniturilor obținute, așa cum sunt acestea definite la art. 1.

Iar Normele, chiar dacă nu reglementează o procedură în acest sens, nu exclud, în vederea determinării contribuției, completarea datelor raportate de contribuabili cu alte informații, aflate la dispoziția B., de natură a permite stabilirea volumului de vânzări și a veniturilor obținute, prin raportare doar la medicamentele relevante, introduse în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Prin urmare, nu se poate susține că determinarea eronată a contribuției ar fi consecința nelegalității mecanismului de raportare și de calcul instituit prin Ordinul comun nr. 928/591/2010, cu modificările și completările ulterioare, ci este consecința exclusivă a aplicării greșite a acestui act normativ și a Legii nr. 95/2006 de către B.

Pentru aceste motive, s-a reținut că notificarea contestată este nelegală și din perspectiva modului de determinare a contribuției, fiind emisă cu încălcarea prevederilor art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 și art. 1 din Norme, privind medicamentele pentru care aceasta este datorată, respectiv în absența unor date și informații din care să rezulte cu certitudine că vânzările și încasările pe baza cărora a fost calculată se referă exclusiv la medicamente vândute de SC A. SRL, direct sau indirect, în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Au fost înlăturate însă criticile de nelegalitate de ordin formal, privind formularul de notificare utilizat și omisiunea mențiunilor referitoare la posibilitatea și termenul de contestare, având în vedere că aceste neregularități nu i-au cauzat reclamantei o vătămare, în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care aceasta și-a exercitat dreptul de contestare a notificării, atât în procedura administrativă, cât și în fața instanței, nefiind invocat vreun fine de neprimire a acțiunii sub acest aspect.

Or, în contenciosul administrativ subiectiv, cum este cazul și în speță, anularea este condiționată de existența vătămării, iar aceasta trebuie să fi fost cauzată prin chiar neregularitatea invocată.

În ce privește cererea formulată cu titlu subsidiar, de obligare a pârâtei la soluționarea contestației administrative, aceasta va fi respinsă ca lipsită de interes, nu doar în raport de soluția dată primului capăt de cerere, ci și față de prevederile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, din care rezultă că persoana care se consideră vătămată printr-un act administrativ are deschisă calea acțiunii în contencios administrativ de la data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, cale pe care reclamanta a și urmat-o în cauza de față, raportul juridic litigios fiind supus cenzurii instanței.

În Încheierea din 2 aprilie 2013 excepția lipsei calității procesuale pasive a C. a fost respinsă cu motivarea că, în raport de dispozițiile art. 9 alin. (2) și următoarele din O.U.G. nr. 77/2011 potrivit cărora, de la data intrării în vigoare a acestei ordonanțe, C. administrează creanțele provenind din contribuția de claw - beck, această autoritate publică are legitimare procesuală pasivă.

3.Calea de atac exercitată;

Împotriva Încheierii din 2 aprilie 2013 a fost declarat recurs de către C., iar împotriva sentinței nr. 1596/2013 au declarat recurs B. și reclamanta SC A. SRL.

I. În recursul declarat, C. a criticat soluția instanței de fond dată prin Încheierea din 2 aprilie 2013 prin care a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale pasive a C., considerând-o ca fiind dată cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivele de recurs s-a arătat că în prezentul litigiu nu s-au atacat acte emise de C., astfel că aceasta nu poate fi parte în raportul juridic dedus judecății și nu există motive pentru a se pronunța o hotărâre judecătorească în contradictoriu cu C., iar actele au fost emise de B., instituție cu care a și fost efectuată procedura prealabilă.

Au fost invocate prevederile art. 1 alin. (1) coroborate cu art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 din care rezultă că raportul juridic este născut între persoana vătămată și autoritatea emitentă a actului administrativ.

Deși instanța de fond a invocat art. 9 din O.U.G . nr. 77/2011, recurenta a apreciat că se impune analizarea dispozițiilor art. 9 alin. (2) din același act normativ potrivit cărora prevederile acesteia se aplică începând cu data intrării în vigoare a ordonanței și se referă doar la administrarea creanțelor.

S-a solicitat admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive și să se respingă cererea formulată în contradictoriu cu C. ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, fiind invocată și practica judiciară în acest sens.

II. În recursul declarat de B. s-a arătat că hotărârea este nelegală și netemeinică și s-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate în sensul respingerii ca neîntemeiată a cererii de anulare a Notificării B. din 5 iulie 2012 pentru trim. II al anului 2011.

În motivele de recurs s-a considerat că hotărârea este dată cu aplicarea și interpretarea greșită a legii și că, în raport de dispozițiile art. 363

1

alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006, astfel cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 104/2009, reclamanta are calitatea de plătitor al contribuției trimestriale în înțelesul legii deoarece este deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, realizând încasări din comercializarea în România a medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate și pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, respectiv de la persoana care a primit de la deținătorul autorizației de punere pe piață dreptul de a comercializa medicamentele.

Referitor la aspectele reținute de instanța de fond privind faptul că notificarea contestată a fost emisă înainte de depunerea de către reclamantă a declarațiilor privind încasările aferente vânzărilor de medicamente relevante realizate în trim. II 2011, recurenta a arătat că notificarea a fost emisă în condițiile în care reclamanta a declarat prin adresele depuse la B. că valoarea încasărilor totale aferente vânzărilor realizate în trim. II 2011 este de 122.099.472,46 lei.

Au fost invocate dispozițiile art. 5 alin. (2) din ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui B. și potrivit cărora reclamanta avea obligația să depună declarațiile prevăzute de anexele 2 a și 2 b, respectiv Lista medicamentelor vândute în trim. II 2011 pentru furnizorii de medicamente utilizate în tratamentul ambulatoriu și Lista medicamentelor vândute în trim. II 2011 pentru unitățile sanitare cu paturi, iar reclamanta a depus numai declarația 2b nu și declarația 2a.

Pentru că reclamanta nu a transmis valoarea totală a încasărilor aferente vânzărilor aferente trim. II 2011 sub forma declarației prevăzută de ordin, ci le-a transmis sub forma unor adrese, recurenta a apreciat că aceste adrese conțin elementele prevăzute de legiuitor în anexa 2a și și-a însușit valoarea 0 lei a vânzărilor, astfel că reclamanta nu a fost prejudiciată, notificarea fiind emisă pe baza celor comunicate de reclamantă.

În ceea ce privește cea de-a doua susținere a reclamantei referitoare la stabilirea în mod eronat a cuantumului contribuției trimestriale prin raportare la vânzările efectuate către toți distribuitorii angro, apreciind că trebuiau luate în considerare în mod exclusiv vânzările realizate direct către farmacii și spitale, recurenta a susținut că în mod corect instanța de fond a apreciat că dacă s-ar accepta interpretarea reclamantei „obligația de plată a acesteia ar putea fi foarte ușor eludată de deținătorul autorizației de plată”.

Mai mult, a considerat că în speță, calitatea de subiect plătitor al contribuției trimestriale este dată de lege și nu de susținerile reclamantei.

În legătură cu reținerile instanței de fond cu privire la faptul că notificarea contestată este nelegală ca urmare a aplicării greșite a Ordinului comun nr. 928/591/2010 și a Legii nr. 95/2006 de către B. s-a făcut precizarea de către recurentă că procentul contribuției se determină potrivit anexei 14 la Legea nr. 95/2006 cu modificările și completările ulterioare, în funcție de volumul vânzărilor de medicamente, în speță, procentul fiind de 11%, în raport de veniturile astfel cum au fost furnizate de reclamantă prin adresele din 4 iulie 2013, din 3 mai 2013, din 5 aprilie 2012.

III. În recursul declarat de reclamanta SC A. SRL s-a solicitat modificarea sentinței recurate în parte din considerente prin care instanța a reținut că pentru determinarea contribuției clawback se iau în considerare nu doar vânzările directe către farmacii și spitale, ci și vânzările efectuate de plătitori către terți distribuitori, însă numai în măsura în care medicamentele respective au ajuns în final în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În motivele de recurs s-a arătat că deși acțiunea reclamantei a fost admisă, unele dintre considerentele reținute de prima instanță pe fondul cauzei sunt rezultatul greșitei interpretări și aplicări a legii ce reglementează regimul juridic al contribuției claw - back.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că s-a reținut greșit că pentru determinarea contribuției clawback se iau în considerare nu doar vânzările directe către farmacii și spitale, ci și vânzările efectuate de plătitori către terți distribuitori, în măsura în care medicamentele respective au ajuns în final în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Recurenta a apreciat că în raport de art. 1 lit. a) din Norme, volumul vânzărilor în baza cărora se determină contribuția se referă numai la vânzările efectuate către farmacii în cadrul unui trimestru și vânzările efectuate către unitățile sanitare cu paturi în cadrul unui trimestru (spital).

Au fost invocate Precizările din 7 iulie 2010 emise de Ministerul Sănătății și B. care au prevăzut că „suma încasată pentru volumul vândut către terți nu intră în calculul contribuției datorate”, precizări care au fost înlăturate de instanța de fond în mod nelegal deoarece cele două autorități emitente au competență în materia reglementării contribuției clawback și produc efecte juridice față de contribuabili chiar dacă acestea nu au fost publicate în M. Of. al României, ci doar pe pagina de internet a B., fiind corelate pe deplin cu prevederile art. 363

1

alin. (1) din Legea nr. 95/2006.

Un argument suplimentar invocat a fost chiar titulatura anexelor ce urmau a fi depuse, 2a, 2 a

1

, 2b, 2 b

1

și care nu au în vedere vânzările, respectiv încasările rezultate din relațiile comerciale încheiate cu terții distribuitori angro de medicamente.

Recurenta susține că nicăieri în legislație nu se prevede obligația de a plăti contribuția pentru vânzările efectuate către terții distribuitori angro în măsura în care medicamentele respective au ajuns în final în sistemul de asigurări sociale de sănătate și că nu se poate determina valoarea medicamentelor livrate către distribuitori și care au fost ulterior vândute furnizorilor de medicamente în tratamentul ambulatoriu și unităților sanitare cu paturi din România, iar B. și celelalte case de asigurări de sănătate cunosc datele privind consumul de medicamente în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

Calculul contribuției claw - back, prin raportare la consumul de medicamente în sistem de asigurări sociale de sănătate a fost stabilit doar începând cu trim. IV 2011, prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, în baza unui mecanism diferit și pentru medicamentele vândute înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ, când se aplicau dispozițiile legale în vigoare la data la care acestea au fost vândute.

S-a apreciat că valoarea vânzărilor efectuate de către SC A. SRL către terții distribuitori angro de medicamente a fost raportată exclusiv cu titlu informativ, cu unicul scop de a permite B. să determine contribuția datorată de distribuitorii respectivi pentru vânzările de produse SC A. SRL efectuate de ei către spitale și farmacii.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței în partea din considerente prin care instanța a respins în parte argumentele invocate de recurentă în susținerea nulității actului administrativ.

SC A. SRL a formulat întâmpinare la recursul declarat de C. împotriva Încheierii din 2 aprilie 2013 și s-a solicitat respingerea acestuia ca nefondat deoarece C. are calitate procesuală pasivă în cauză.

S-a precizat că, în conformitate cu dispozițiile art. 490 alin. (2) teza finală din N.C.P.C., nu este de acord ca în cazul admiterii în principiu a recursului, acesta să fie soluționat în completul de filtru prevăzut de art. 483 N.C.P.C.

Aceeași intimată a formulat întâmpinare și la recursul B. și s-a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

A fost invocată puterea de lucru judecat a Deciziei nr. 4252 din 11 noiembrie 2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2012 având aceleași părți și ca obiect anularea unor notificări emise de B. cu privire la trim. IV 2009 - IV 2010, II-III 2011 și valoarea contribuției pentru trim. IV 2009 - IV 2010.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat de C. și B. și va fi respins recursul declarat de reclamanta SC A. SRL.

I. Recursul declarat de C. împotriva Încheierii din 2 aprilie 2013 va fi admis pentru următoarele considerente:

Conform art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data de 1 octombrie 2011, când acestea au intrat în vigoare, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuția clawback vor fi continuate de C. În consecință, subrogarea C. intervine numai pentru procedurile de administrare a creanțelor, iar nu și în ceea ce privește stabilirea acestora anterior datei respective, pentru care competența aparținea B.

Noțiunea de administrare a creanței avută în vedere de dispozițiile art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se referă numai la procedura de încasare și de executare silită a creanțelor deja stabilite și nu poate fi extinsă pentru operațiunile juridice premergătoare de constatare a existenței și întinderii creanței și care au ca obiect individualizarea procentului de contribuție, a bazei de calcul, calcularea efectivă a sumei datorate cu titlu de taxă de clawback și comunicarea acesteia către debitor, ca atribuții exclusive ale B.

Această concluzie se impune față de reglementarea cuprinsă în art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede expres că, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate și pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, vândute anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, contribuția datorată potrivit art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, se stabilește de B. și se plătește conform reglementărilor în vigoare la data vânzării acestora.

De aceea, va fi admis recursul pârâtei C., va fi modificată în parte Încheierea din data de 2 aprilie 2013, în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei și respingerea acțiunii reclamantei față de C. pentru lipsa calității procesuale pasive a acesteia.

II. Recursul declarat de B. va fi admis pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a notificării emise de B. pentru taxa clawback pe trim. II 2011, iar prin sentința nr. 1596 din 14 mai 2013 a dispus anularea notificării pentru trim. II 2011, reținând ca motiv de nelegalitate emiterea notificării înainte de depunerea de către reclamantă a declarațiilor privind încasările aferente vânzărilor de medicamente realizate în trim. II 2011 și faptul că a fost determinată în funcție de întregul volum al vânzărilor realizate de SC A. SRL către terți și încasările aferente, fără să se stabilească dacă toate medicamentele au ajuns să fie utilizate în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Recurenta B. a criticat anularea notificării pentru aceste motive, iar criticile sunt fondate, hotărârea instanței de fond fiind dată cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Potrivit art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății: „(1) Pentru finanțarea unor cheltuieli de sănătate, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, și pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor respective, participă, după deducerea taxei pe valoarea adăugată, cu o contribuție trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcție de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuția trimestrială datorată pentru veniturile obținute, prevăzută în anexa nr. 14.

(2) În cazul în care deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor respective nu desfășoară în România activități de comercializare a acestora, contribuția este datorată de persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obținerii dreptului de comercializare direct de la deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deținătorul autorizației de punere pe piață, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terți dreptul de comercializare a medicamentelor în România”.

În Normele metodologice de aplicare a acestor dispoziții legale aprobate prin Ordinul comun nr. 928/591/2010 al Ministrului sănătății și președintelui B., respectiv în art. 4, s-a prevăzut că în primele 5 zile ale lunii următoare încheierii unui trimestru, plătitorii taxei au obligația de a depune la B. declarațiile privind vânzările, iar în primele 5 zile ale lunii următoare celei în care au fost încasate în totalitate veniturile aferente unui trimestru au obligația să depună declarația aferentă.

În speță, reclamanta a depus declarația 2b referitoare la Lista medicamentelor vândute pe trim. II 2011 pentru unitățile sanitare cu paturi, dar declarația 2a referitoare la aceeași listă pentru furnizorii de medicamente utilizate în tratamentul ambulatoriu nu a depus-o considerând că nu a realizat nicio vânzare către farmacii în trim. II 2011.

Această interpretare este contrară prevederilor legale deoarece art. 363

1

alin. (1) din Legea nr. 95/2006 se referă la medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele de care beneficiază asigurații în tratament ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate și la medicamentele de care beneficiază asigurații în tratament spitalicesc, comercializate de deținătorii de autorizație de punere pe piață sau de persoana care a obținut dreptul de comercializare de la aceasta, fără nicio referire la terții distribuitori angro cărora aceste medicamente le-au fost livrate de deținătorul de autorizație de punere pe piață, acestea fiind incluse la stabilirea cuantumului vânzărilor.

Însă, chiar dacă nu a depus declarația 2a, reclamanta, prin mai multe adrese comunicate recurentei (adresa din 5 aprilie 2012 fila 25, dosar fond; adresa din 3 mai 2012 fila 27 și adresa din 4 iulie 2012 fila 31 dosar fond), a informat B. că valoarea încasărilor din vânzările către distribuitorii angro în trim. II 2011 este de 122.099.472.46 lei, iar în raport de această sumă a fost calculată taxa clawback, în lipsa depunerii declarației 2a aferentă trim. II 2011, această comunicare fiind un indiciu cu privire la sumele încasate.

Fiind o creanță bugetară, taxei de clawback îi sunt aplicabile dispozițiile art. 1 și 67 C. proc. fisc. care dau dreptul organului fiscal de a stabili baza de impunere pentru determinarea obligației fiscale aferente.

Deoarece reclamanta a respectat numai parțial obligațiile stabilite prin lege (a depus declarația privind veniturile) dar nu și pe cele privind depunerea declarațiilor privind încasările, în mod corect, B. a procedat la estimarea taxei clawback pentru că în lipsa declarațiilor privind încasările legea nu ar putea fi aplicată. Dacă nu s-ar proceda la estimare, reclamanta, prin propria sa voință și nedepunere a acestor declarații, deși a încasat contravaloarea medicamentelor livrate terților distribuitori, ar face inaplicabilă legea, ceea ce nu poate fi permis.

În condițiile în care, față de estimările pârâtei, se va dovedi, odată cu depunerea declarațiilor privind încasările pentru trimestrele respective, că sumele pentru care a fost notificată reclamanta au fost greșite, se poate proceda la o compensare cu alte obligații (dacă sumele sunt mai mici decât cele estimate) sau va fi obligată la sume suplimentare (dacă suma rezultată va fi mai mare decât cea estimată).

În raport de cele menționate, nu poate fi reținut considerentul instanței de fond ce a vizat nulitatea notificării pentru că ar fi fost emisă de B. înainte de depunerea de către reclamantă a declarațiilor privind încasările pe trim. II 2011, urmând a fi modificată sentința atacată pentru că este dată, sub acest aspect, cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În cadrul motivelor de recurs s-au făcut precizări în legătură cu motive pentru care instanța de fond nu a considerat că este întemeiată acțiunea reclamantei, respectiv stabilirea în mod eronat a cuantumul contribuției trimestriale prin raportare la vânzările efectuate către terții distribuitori angro și aspecte de ordin formal, astfel că acestea nu constituie critici aduse hotărârii instanței de fond, ci acțiunii formulate de reclamantă și nu vor fi analizate pentru că instanța de fond nu le-a reținut ca temei al anulării notificării contestate.

III. Recursul declarat de reclamanta SC A. SRL va fi respins pentru următoarele considerente:

Criticile reclamantei vizează numai considerentele sentinței instanței de fond referitoare la determinarea contribuției clawback prin luarea în considerare nu doar a vânzărilor directe către farmacii și spitale, ci și vânzările efectuate către terții distribuitori și s-a solicitat modificarea considerentelor sentinței atacate, dar aceste critici sunt nefondate.

Așa cum chiar recurenta a arătat, în art. 1 lit. a) din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 104/1999 de modificare și completare a Legii nr. 95/1995, norme aprobate prin Ordinul nr. 928/591/2010 emis de B. și ministrul Sănătății, se prevede că volumul vânzărilor în baza cărora se determină contribuția claw - back reprezintă întreaga cantitate de medicamente din cadrul programelor naționale de sănătate, medicamente de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală și de medicamente de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, vândută în sistemul de asigurări sociale de sănătate către furnizorii de medicamente în tratament ambulatoriu și către unitățile sanitare cu paturi, în cadrul unui trimestru.

Textul de lege nu prevede că taxa va fi stabilită numai în raport de vânzările directe ale deținătorilor de autorizație de punere pe piață sau reprezentanții lor către farmacii și spitale, ci pentru toate medicamentele vândute în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, adică inclusiv vânzările de medicamente ale distribuitorilor angro, astfel încât, în mod corect, instanța de fond a considerat că notificarea este legală. Sunt corecte reținerile instanței de fond potrivit cărora, dacă s-ar împărtăși punctul de vedere al recurentei, obligația de plată a contribuției clawback ar pute fi eludată prin efectuare de vânzări de medicamente de către deținătorii de autorizații de punere pe piață sau reprezentanții lor numai către distribuitorii angro.

În cadrul motivelor de recurs au fost reluate argumentele invocate și în fața instanței de fond referitoare la Precizările din 7 iulie 2010, dar și aceste susțineri sunt nefondate.

Așa cum corect a reținut instanța de fond, aceste prevederi au fost publicate numai pe pagina de internet a B. dar în prezent ele nu pot fi accesibile, fiind lipsite de relevanță juridică în raport de prevederile art. 363

1

din Legea nr. 95/2006 și Normele de aplicare aprobate prin ordinul publicat în M. Of.

De altfel, normele respective au fost modificate prin Ordinul nr. 351/464/2011 al președintelui B. și ministrului Sănătății și în cuprinsul lor nu se regăsesc precizările pe care le invocă reclamanta.

Referitor la excepția puterii de lucru judecat în raport de Decizia nr. 4252 din 11 noiembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție e constată că susținerile recurentei sunt nefondate.

Într-adevăr, prin această decizie a fost menținută soluția instanței de fond cu privire la anularea unei notificări din 21 octombrie 2011 emisă de B. și care viza și trim. II 2011.

Dar, soluția de admitere în acea cauză s-a bazat pe faptul că reclamanta nu a depus declarațiile privind încasările, or, în speță, notificarea a fost emisă ca urmare a depunerii de către aceeași reclamantă a situației privind încasările efectuate în trim. II 2011.

Ca o dovadă a faptului că această contribuție se determină estimativ este și faptul că pentru trim. II 2011 a fost emisă și o altă notificare ce a format obiectul Dosarului nr. x/2/2012 în care s-a pronunțat Decizia nr. 3762 din 10 octombrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, iar acțiunea aceleiași reclamante a fost respinsă ca neîntemeiată.

De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul pârâtei C., va fi modificată în parte Încheierea din data de 2 aprilie 2013, în sensul admiterii excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei și respingerea acțiunii reclamantei față de C. pentru lipsa calității procesuale pasive a acesteia.

Va fi admis recursul B., va fi modificată sentința atacată și va fi respinsă acțiunea reclamantei SC A. SRL ca neîntemeiată.

Recursul reclamantei va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta C. împotriva Încheierii din 02 aprilie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2/2013.

Modifică, în parte, Încheierea atacată, în sensul că admite excepția lipsei calității procesuale pasive a C. și respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL împotriva acesteia, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Admite recursul declarat de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 1596 din 14 mai 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată și respinge acțiunea reclamantei SC A. SRL, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva sentinței civile nr. 1596 din 14 mai 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 martie 2015.