ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 789/2017

Decizia nr. 789/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 08 iulie 2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fostă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit), anularea Deciziei nr. 18.760 din 05 iunie 2014 privind soluționarea contestației administrative și anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 08 aprilie 2014 privind proiectul "Construire pensiune turistică, localitatea M., județul Suceava", cu consecința constatării respectării prevederilor Contractului de finanțare nr. C313M011013500027 din 9 iunie 2011 și a exonerării sale de la plata debitului de 129.256,54 lei.

3.1. Recursul

Împotriva acestei sentințe, reclamanta SC A. SRL a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, rejudecând, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă critică cele reținute de prima instanță și arată că, privitor la criteriul de selecție S4, acestea vizează doar vârsta solicitantului până la 40 de ani la data depunerii cererii de finanțare a proiectului, nu și intensitatea sprijinului financiar, cerința fiind îndeplinită în persoana asociatului unic și administratorului B.

Mai arată că acest criteriu a fost verificat la momentul depunerii proiectului, iar o verificare a cerințelor prin raportare la acte normative care au intrat ulterior în vigoare, încalcă principiul neretroactivității legii civile.

H.G. nr. 875/2011 - cu Anexa 1 - "Sisteme și indicatori de fraudă" nu era în vigoare la data depunerii cererii de finanțare (2010), nici la data semnării contractului de finanțare (09 iunie 2011), fiind publicată în M.Of. nr. 659 din 15 septembrie 2011.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor se face trimitere la o Notă Directoare a Comisiei Europene din 10 octombrie 2013, care reglementează indicatorii de fraudă și nereguli în materia ajutoarelor de stat și de minimis, care nu fusese elaborată la data depunerii cererii de finanțare și la data semnării contractului.

În plus, recurenta-reclamantă consideră că verificarea creării de către beneficiari a condițiilor artificiale trebuie făcută anterior efectuării plăților, anterior acordării finanțării, conform art. 4 alin. (4) din Regulamentul nr. 65/2011.

Recurenta-reclamantă mai arată că nu sunt îndeplinite în speță condițiile artificiale interpretate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene și CE, prin Hotărârea din cauza C-434 din 12 și Nota Directoare din 10 octombrie 2013.

Simplele presupuneri ale intimatei, confirmate de instanța de fond nu fac dovada creării de condiții artificiale, mai ales că circumstanțele obiective care ar fi demonstrat obținerea de avantaje necuvenite (pe criteriul de selecție S4) sunt înlăturate de judecătorul fondului, care reține doar elementul subiectiv, pe care îl raportează la existența unor indici de organizare formală a licitației și la aspectele comune ale proiectelor implementate de cele două societăți.

Pe chestiunea organizării pretins formale a licitației, recurenta-reclamantă susține că pentru achizițiile efectuate a fost aplicată Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai PNDR la contractul de finanțare, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Respectarea condițiilor de achiziție a făcut obiect al unui proces-verbal încheiat de reprezentanții APDRP - Direcția Control și Antifraudă și nu s-au constatat deficiențe; de asemenea, certificarea respectării procedurii de achiziție publice a fost efectuată de autoritatea contractantă - Centrul Regional, de unde rezultă că intimata își invocă propria culpă.

Recurenta-reclamantă mai arată că, deși instanța de fond a reținut contrariul, nu se confirmă indicatorii de organizare formală a achiziției de lucrări de construcții și bunuri cu montaj.

În calitate de beneficiar al contractului de execuție de lucrări încheiat cu SC C. SRL, recurenta arată că nu are vreun mijloc de a influența selecția furnizorilor acestei societăți, ci doar de a verifica corectitudinea implementării proiectului, conformitatea bunurilor și lucrărilor, respectarea legislației relevante.

Materialele în cauză nu au o valoare semnificativă pentru volumul total al lucrărilor, iar între executant și SC D. SA nu există o convenție de subcontractare, ci doar un contract de vânzare-cumpărare de materiale de construcții.

Prevederile invocate de intimată și reținute de prima instanță, se referă la o colaborare intenționată pentru a evita aplicarea prevederilor legale, ipoteză care nu este îndeplinită în speță.

Legat de constatarea potrivit căreia, "valorile celor trei oferte participante la procedura de achiziție de lucrări de construcții și bunuri montaj sunt foarte apropiate de valoarea supusă licitației și ar fi îndeplinite prevederile pct. 3.3. din Anexa nr. 1 - "Sisteme și indicatori de fraudă la H.G. nr. 875/2011", prima instanță ajunge la o concluzie greșită.

Valorile apropiate dintre oferte nu înseamnă decât corectitudinea întocmirii acestora, potrivit cerințelor de pe piața achizițiilor de lucrări, neexistând niciun indicator care să sugereze majorarea artificială a prețului din oferta declarată câștigătoare.

În ceea ce privește analiza aspectelor comune dintre proiectele implementate de recurentă și SC E. SRL, de unde rezultă concluzia pretinsei creări de condiții artificiale cu scopul de a obține un avantaj necuvenit, se apreciază că analiza excede situațiilor avute în vedere de art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011.

Cu privire la indicatorii fizici prevăzuți în criteriile subiective, se arată că terenul pe care este în curs de execuție investiția se află în proprietatea beneficiarului, cele două proprietăți vor fi separate printr-un gard, proiectul de pensiune turistică include asigurarea tuturor utilităților necesare funcționării în mod independent, legislația relevantă nu conține prevederi care să fie limitative din punct de vedere al adresei sediului social, informațiilor de contact ale beneficiarului, domiciliul legal al reprezentantului legal.

Se mai susține că, în ceea ce privește indicatorii funcționali-legali prevăzuți în criteriile subiective, sunt nerelevante legăturile de rudenie avute în vedere de instanța de fond; proiectul a fost demarat exclusiv din inițiativa personală a asociatului unic B., care este și unic beneficiar final; este nerelevantă calitatea de salariat al tatălui asociatului unic la SC D. SA.

Activitatea lui F. a privit exclusiv doar Contractul nr. 307 din 10 mai 2011, acesta nu deține nicio acțiune la societatea D., nu reprezintă această societate, etc.

Cu privire la indicatorii de afacere/contabili/financiari prevăzuți la criteriile subiective, legislația relevantă nu are nicio dispoziție ce ține de proveniența sumelor destinate cofinanțării private, iar concluzia că deciziile administratorului recurentei ar fi coordonate de tatăl asociatului unic, este nefondată.

3.2. Procedura de examinare a recursurilor în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 19 ianuarie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Potrivit pct. 3.3.A din Anexa 1 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, depunerea de oferte de curtoazie ca o practică de cooperare secretă se poate manifesta prin cooperarea ofertanților care convin să depună oferte la prețuri excesive sau conținând condiții inacceptabile pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preț majorat artificial. Câștigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanții respinși, îi angajează ca subcontractanți sau le permite să câștige alte contracte la prețuri avantajoase.

Printre indicatorii de fraudă enumerați la pct. 3.3 sus-menționat sunt: toți ofertanții mențin prețuri ridicate; configurația anuală a ofertelor; legături aparente între ofertanți.

Instanța de fond a reținut că prețul oferit de cele trei societăți ofertante este aproape identic sau chiar identic, astfel cum este defalcat din punctul de vedere al cheltuielilor/devizelor/echipamentelor, diferențele fiind neglijabile - 296,72 lei; 316,49 lei și 435,05 lei.

S-a mai reținut că a avut loc o derulare simetrică a procedurii de achiziție și în cazul proiectului implementat de SC E. SRL.

De asemenea, s-a apreciat existența unor oferte de curtoazie și prin prisma existenței contractului de vânzare-cumpărare de materiale încheiat de societatea câștigătoare cu una dintre societățile ofertante, iar legătura între ofertanți este exemplificată prin faptul că tatăl administratorului scriptic al recurentei-reclamante, F. a fost angajat la societatea care a furnizat materialele de construcții.

Criticile aduse de recurenta-reclamantă sunt nefondate, indicatorii de fraudă fiind pe deplin dovediți.

Valorile apropiate ale ofertelor nu sunt considerate drept indicatori ai corectitudinii întocmirii acestora, ci dimpotrivă, iar printre indicatori este și acela conform căruia câștigătorul permite unuia dintre ofertanții respinși să câștige alte contracte la prețuri avantajoase, cum este cazul contractului de vânzare-cumpărare de materiale de construcții încheiat între câștigător - SC D. SA și SC C. SRL, ofertant respins.

Situația angajării tatălui administratorului societății recurente, în perioada 01 iulie 2010 - 11 decembrie 2012, la SC C. SRL, care a livrat materialele de construcție, întregește îndeplinirea unui alt indicator al fraudei, respectiv, cel al "legăturilor aparente între ofertanți cum ar fi adrese, angajați, etc.".

Judecătorul fondului a reținut ca justificate concluziile autorității pârâte în ceea ce privește criteriile subiective, prin aceea că, proiectele implementate de recurenta-reclamantă și SC E. SRL sunt similare: sunt afectate amplasamente învecinate, în aceeași localitate, sunt realizate două investiții cu aceeași denumire, asociații sunt frați care au cedat drepturile de administrare în favoarea tatălui lor, care are și calitatea de finanțator cu aport propriu al investițiilor.

Indicatorii care ajută în analiza acestor criterii sunt fizici, funcționali-legali, contabili/financiari.

Indicatorii fizici au fost identificați, în speță, în sensul că: terenurile sunt învecinate și au fost cumpărate de la soții F. și G.; societățile aveau la data depunerii cererilor de finanțare același sediu, același număr de telefon mobil; în cererile de finanțare s-a menționat același număr de telefon mobil, fax, la datele de contact ale beneficiarilor/reprezentanților legali ai proiectelor, reprezentanților legali ai societăților, au același domiciliu, proiectele sunt similare, construirea unor pensiuni turistice, cu dotări identice.

Indicatorii funcționali legali sunt reprezentați de faptul că H. și B. sunt frați, asociați unici și administratori ai celor două firme, iar tatăl lor este F., firmele fiind încredințate pentru administrare prin procuri autentice.

Indicatorii contabili/financiari au fost identificați datorită existenței unui aport propriu în bani al lui F. la cele două societăți, dar și prin existența unor elemente ce demonstrează coordonarea de către acesta a acțiunilor celor doi beneficiari, de exemplu: documente emise cu numere de înregistrare consecutive sau cumpărarea terenurilor.

Prin motivele de recurs, recurenta-reclamantă combate argumentele instanței de fond, prin simple afirmații, arătând că proiectele sunt independente, că sunt nerelevante legăturile de rudenie sau calitatea de salariat a tatălui asociaților, că procurile semnate nu au semnificația unui transfer al controlului activității societăților, ci doar acoperirea unor eventuale situații excepționale.

Justificările evidențiate în motivele de recurs nu pot conduce la modificarea soluției primei instanțe, deoarece cele invederate drept criterii subiective sunt extrase din documentele depuse la dosar și se regăsesc printre indicatorii de care instanța națională trebuie să țină seama când se analizează ipoteza creării unor condiții artificiale de obținere a finanțării, a unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor, în speță Măsura nr. 313 - "Încurajarea activităților turistice".

Dovedirea existenței elementului subiectiv presupune intenția beneficiarului de a obține un avantaj, creând în mod artificial condițiile necesare pentru dobândirea acestuia.

În speță, prin analiza indicatorilor sus-menționați, s-a dovedit existența unei coordonări deliberate între membrii familiei (...), cu scopul de a obține fonduri nerambursabile peste pragul de 200.000 euro.

În ceea ce privește criteriul obiectiv, deși instanța de fond a considerat că autoritatea publică pârâtă nu a argumentat punctul de vedere asupra necesității a 4 (patru) locuri de muncă și nu a 8 (opt) locuri de muncă, număr specificat în cererea de finanțare, se apreciază că obiectivul general al schemei de ajutor, creșterea valorii adăugate, activități de turism, crearea, îmbunătățirea și diversificarea, infrastructura și serviciile turistice, creșterea numărului de turiști și a duratei vizitelor, nu a fost atins, ca urmare a încercării de fraudare a bugetului UE/bugetului național.

Criticile referitoare la neaplicarea prevederilor H.G. nr. 875/2011 și ale Notei Directoare a Comisiei Europene din 10 octombrie 2003 sunt pur formale, recurenta admițând, în realitate, incidența în speță a indiciilor pentru indicatorii de fraudă, enunțând ulterior și motive de recurs pe acest aspect.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmează să se respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 20 din 26 ianuarie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 martie 2017.

Procesat de GGC - ED