ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2355/2017

Decizia nr. 2355/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 09 iulie 2014 sub nr. x/39/2014* SC A. SRL, în contradictoriu cu B. - C. - D. Iași a solicitat anularea Deciziei nr. 18761 din 05 iunie 2014 emisă de C., de soluționate a contestației administrative și Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 08 aprilie 2014 privind proiectul „Construire pensiune turistică, localitatea Mitocu Dragomirnei, jud. Suceava”, emis de C., cu consecința constatării respectării prevederilor Contractului de finanțare din 09 iunie 2011 și a exonerării de debitul de 122.143,70 lei.

1.2. Soluția primei instanțe;

Prin sentința nr. 26 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea în contencios administrativ având ca obiect „anulare act administrativ”, formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâtul B. - E. (fostă C. - D. Iași).

2.1. Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamanta SC A. SRL întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate, iar în rejudecare, admiterea acțiunii și anularea Deciziei nr. 18761 din 05 iunie 2014 emisă de C., de soluționare a contestației administrative și Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din data de 08 aprilie 2014 privind proiectul „Construire pensiune turistică, localitatea Mitocu Dragomirnei, jud. Suceava”, emis de C., cu consecința constatării respectării prevederilor Contractului de finanțare din 09 iunie 2011 și a exonerării de debitul de 122.143,70 lei.

Recurenta-reclamantă critică cele reținute de prima instanță și arată că, privitor la criteriul de selecție S4, acestea vizează doar vârsta solicitantului până la 40 de ani la data depunerii cererii de finanțare a proiectului, nu și intensitatea sprijinului financiar, cerința fiind îndeplinită în persoana asociatului unic și administratorului F.

Mai arată că acest criteriu a fost verificat la momentul depunerii proiectului, iar o verificare a cerințelor prin raportare la acte normative care au intrat ulterior în vigoare, încalcă principiul neretroactivității legii civile.

H.G. nr. 875/2011 - cu Anexa 1 - „Sisteme și indicatori de fraudă” nu era în vigoare la data depunerii cererii de finanțare (2010), nici la data semnării contractului de finanțare (09 iunie 2011), fiind publicată în M. Of. nr. 659 din 15 septembrie 2011.

Simplele presupuneri ale intimatei, confirmate de instanța de fond nu fac dovada creării de condiții artificiale, mai ales că circumstanțele obiective care ar fi demonstrat obținerea de avantaje necuvenite (pe criteriul de selecție S4) sunt înlăturate de judecătorul fondului, care reține doar elementul subiectiv, pe care îl raportează la existența unor indici de organizare formală a licitației și la aspectele comune ale proiectelor implementate de cele două societăți.

Pe chestiunea organizării pretins formale a licitației, recurenta-reclamantă susține că pentru achizițiile efectuate a fost aplicată Anexa IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai G. la contractul de finanțare, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Respectarea condițiilor de achiziție a făcut obiect al unui proces-verbal încheiat de reprezentanții C. - H. și nu s-au constatat deficiențe; de asemenea, certificarea respectării procedurii de achiziție publice a fost efectuată de autoritatea contractantă - Centrul Regional, de unde rezultă că intimata își invocă propria culpă.

Recurenta-reclamantă mai arată că, deși instanța de fond a reținut contrariul, nu se confirmă indicatorii de organizare formală a achiziției de lucrări de construcții și bunuri cu montaj.

În calitate de beneficiar al contractului de execuție de lucrări încheiat cu SC I. SRL, recurenta arată că nu are vreun mijloc de a influența selecția furnizorilor acestei societăți, ci doar de a verifica corectitudinea implementării proiectului, conformitatea bunurilor și lucrărilor, respectarea legislației relevante.

Materialele în cauză nu au o valoare semnificativă pentru volumul total al lucrărilor, iar între executant și SC J. SA nu există o convenție de subcontractare, ci doar un contract de vânzare-cumpărare de materiale de construcții.

Prevederile invocate de intimată și reținute de prima instanță, se referă la o colaborare intenționată pentru a evita aplicarea prevederilor legale, ipoteză care nu este îndeplinită în speță.

Legat de constatarea potrivit căreia, „valorile celor trei oferte participante la procedura de achiziție de lucrări de construcții și bunuri montaj sunt foarte apropiate de valoarea supusă licitației și ar fi îndeplinite prevederile pct. 3.3. din Anexa nr. 1 - „Sisteme și indicatori de fraudă la H.G. nr. 875/2011”, prima instanță ajunge la o concluzie greșită.

Valorile apropiate dintre oferte nu înseamnă decât corectitudinea întocmirii acestora, potrivit cerințelor de pe piața achizițiilor de lucrări, neexistând niciun indicator care să sugereze majorarea artificială a prețului din oferta declarată câștigătoare.

În ceea ce privește analiza aspectelor comune dintre proiectele implementate de recurentă și SC A. SRL, de unde rezultă concluzia pretinsei creări de condiții artificiale cu scopul de a obține un avantaj necuvenit, se apreciază că analiza excede situațiilor avute în vedere de art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011.

Cu privire la indicatorii fizici prevăzuți în criteriile subiective, se arată că terenul pe care este în curs de execuție investiția se află în proprietatea beneficiarului, cele două proprietăți vor fi separate printr-un gard, proiectul de pensiune turistică include asigurarea tuturor utilităților necesare funcționării în mod independent, legislația relevantă nu conține prevederi care să fie limitative din punct de vedere al adresei sediului social, informațiilor de contact ale beneficiarului, domiciliul legal al reprezentantului legal.

3.2. Procedura de examinare a recursurilor în completul de filtru;

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 29 martie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 2 mai 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Analiza motivelor de casare.

Referitor la susținerile recurentei potrivit cărora „prețul plătit pentru materialele achiziționate a fost unul liber negociat și compatibil cu cel existent pe piața relevantă" se reține că procedura de achiziție de lucrări de construcții și bunuri cu montaj trebuie să se realizeze în mod transparent nu prin "negociere", iar aceste afirmații întăresc constatările din Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 08 aprilie 2014 privind existența unor indicii de organizare formală a procedurii de achiziții lucrări de construcții și bunuri cu montaj.

Referitor la susținerile recurentei potrivit cărora „concluzia incorectă și abuzivă precum că K. ar fi beneficiarul real al proiectului, se rețin următoarele.

În documentele prezentate de cei doi beneficiari în dosarele cererilor de finanțare, sunt evidențiate persoanele care au solicitat autorităților emitente eliberarea diverselor documente, fără a se menționa că K. este “beneficiarul legal al documentelor". Astfel, din conținutul acestor înscrisuri a rezultat că K. a acționat în scopul obținerii anumitor documente depuse de cei doi beneficiari în dosarele cererilor de finanțare, fapt ce reprezintă un element de coordonare.

Pe de altă parte, toate aspectele prezentate în Proiectul de proces verbal de constatare referitoare la modalitățile similare de organizare a procedurilor de achiziție de lucrări și bunuri cu montaj, respectiv de servicii, de către SC L. SRL și SC A. SRL, reprezintă de asemenea elemente ce demonstrează coordonarea, care conduc la aceeași concluzie că în speță au fost create condiții artificiale cu scopul de a obține un avantaj necuvenit.

Proiectele implementate de SC L. SRL și SC A. SRL sunt similare, fiind afectate amplasamente învecinate, în aceiași localitate, realizându-se două investiții cu aceiași denumire, de către doi asociați care sunt frați și care au cedat drepturile de administrare a celor două societăți în favoarea tatălui lor, care are și calitatea de finanțator cu aport propriu al investițiilor.

Referitor la organizarea formală a achiziției de lucrări de construcții și bunuri cu montaj organizată de SC A. SRL,

echipa de control a constatat o serie de similitudini între ofertele participante la procedura de achiziție, care reprezintă indicii de organizare formală a procedurii de achiziție, după cum urmează: valori identice ale costurilor cu transportul; închideri de deviz identice; una dintre firmele declarate necâștigătoare devine ulterior furnizor de materiale de construcții pentru ofertantul câștigător; valorile celor trei oferte participante la procedura de achiziție sunt foarte apropiate atât între ele, cât și de valoarea supusă licitației.

Justificările beneficiarului în ceea ce privește corectitudinea achizițiilor efectuate pentru remorca de transport și pentru încărcătorul frontal sunt nerelevante, astfel că aceste argumente nu pot fi reținute.

În accepțiunea contractului de finanțare

intervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, C. având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană.

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile, acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă (SC A. SRL) răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achiziție în mod transparent, bazată pe criterii obiective și fără a ține seama de posibile influențe externe, în conformitate cu prevederile legislației naționale privind achizițiile publice.

Referitor la faptul că "nu există un contract de subcontractare ci doar un contract de vânzare cumpărare de material" se constată că prin faptul că un ofertant inițial respins este implicat ulterior în execuția proiectului prin livrarea de materiale necesare construcției, există suspiciunea unei înțelegeri între firmele participante la selecția de oferte rezultând astfel organizare formală a procedurii de achiziție.

Concluzia

că cele trei oferte participante la procedura de achiziție de lucrări de construcții și bunuri cu montaj desfășurată de SC A. SRL sunt neindependente este corectă, întemeindu-se pe o serie de constatări cumulate, care reprezintă indicii de organizare formală a procedurii de achiziție.

Indicatorul de fraudă descris la pct. 3.3 din Anexa nr. 1 „Sisteme și indicatori de fraudă" la H.G. nr. 875/2011 „Norme metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011" nu se referă exclusiv la existența unui contract de subcontractare între ofertantul câștigător și ofertantul respins, ci are o sferă mult mai largă, privitoare la orice modalitate în care „câștigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanții respinși (...) sau le permite să câștige alte contracte la prețuri avantajoase", ceea ce poate include și un contract de vânzare-cumpărare materiale.

Referitor la crearea de condiții artificiale se reține că similitudinile dintre proiecte nu pot fi considerate doar coincidențe, ci conduc la concluzia că s-au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține un avantaj, ce contravine schemei de ajutor financiar.

Art. 4 alin. (3) din Regulamentul (Consiliul Europei, Euroatom) nr. 2988/1995 prevede că “actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia”.

Referitor la nerespectarea principiului proporționalității, corect s-a reținut că neregulile constatate de echipa care a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 8 aprilie 2014 afectează întreaga valoare a proiectului, întregul ajutor financiar nerambursabil fiind considerat ca fiind obținut necuvenit.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva sentinței nr. 26 din 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civil, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 iunie 2017.