ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3474/2015

Decizia nr. 3474/2015

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Prin sentința civilă nr. 131 din 1 iulie 2014, Curtea de Apel Suceava a admis acțiunea reclamantului Județul Botoșani, a anulat decizia nr. 323 din 12 decembrie 2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor financiare nr. 82911 din 15 octombrie 2013 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva soluției instanței de fond, apreciind-o ca netemeinică și nelegală, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Susține recurentul-pârât că, din analiza documentelor care au stat la baza procedurii alese de intimata-reclamantă, de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, s-a ajuns la majorarea în mod nejustificat a valorii inițiale a contractului de achiziție publică, iar lucrările identificate în nota justificativă nr. 13929 din 26 noiembrie 2009, constând în înlocuirea căminelor de vizitare longitudinale, inclusiv șanțuri betonate, șanțuri betonate suplimentare, tăierea copacilor și scoaterea cioatelor de pe marginea stângă a drumului, modificări la podețe în conformitate cu pct. 5 din dispoziția de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009 și realizarea de parapeți metalici nu sunt lucrări suplimentare datorate unor circumstanțe imprevizibile, ci reprezintă omisiuni de proiectare.

Argumentele prezentate pentru evidențierea necesității lucrărilor nu sunt susținute de circumstanțe imprevizibile, ci de insuficiența investigațiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului tehnic și de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a contractului de execuție de lucrări.

Astfel, lucrările suplimentare executate reprezintă, în fapt, introducerea de condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial.

Se apreciază de către recurent că au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la obligația de atribuire a contractului prin licitație deschisă ori licitație restrânsă, sens în care corecția financiară aplicată intimatului reclamant este una temeinică și legală.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul reclamant Județul Botoșani a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătându-se în susținerea acestei soluții că nota de constatare încheiată de autoritatea de control nu este motivată, ceea ce afectează însăși valabilitatea actului și duce la nulitatea acestuia.

Mai susține intimatul reclamant că nu poate fi vorba de o lipsă de diligență în pregătirea proiectului, în condițiile în care a făcut dovada studiilor efectuale la momentului elaborării studiului de fezabilitate, iar lucrările suplimentare s-au ivit după ample investigații tehnice realizate ulterior operațiunii de decopertare a drumului, la acel moment fiind constatate infiltrații masive de apă freatică pe anumite distanțe în platforma drumului, precum și forfecări și dezintegrări ale fundației existente.

A mai arătat intimatul că a avut în vedere la emiterea notei justificative Anexa nr. 4 a H.G. nr. 28/2008, iar interpretarea cerinței imprevizibilității a apărut la data de 01.08.2013, ulterior încheierii actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009, prin publicarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18.02.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 27.05.2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs

Recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 131 din 01 iulie 2014 a Curții de Apel Suceava este întemeiat și va fi admis pentru următoarele considerente:

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 82911 din 15 octombrie 2013 s-a verificat modalitatea de atribuire a actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009 la contractul de lucrări nr. 10999 din 15 septembrie 2009, în valoare de 500.268,55 lei, reținându-se săvârșirea de abateri de la legislația achizițiilor publice, anunțate în actul administrativ fiscal contestat astfel: „autoritatea contractantă a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de lucrări nr. 10999 din 15 septembrie 2009, prin încheierea actului adițional nr. 2, aplicând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative, rezultată din evenimente imprevizibile”.

Încheierea actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009 la contractul de lucrări nr. 10999 din 15 septembrie 2009 s-a fundamentat pe nota justificativă nr. 13929 din 26 noiembrie 2009, întocmită în considerarea dispoziției de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009, fiind astfel identificate lucrările suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, considerate însă necesare pentru îndeplinirea contractului inițial.

Lucrările suplimentare incluse în actul adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009 au fost identificate în centralizatorul întocmit în conformitate cu dispoziția de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009, constând în:

- înlocuirea căminelor de vizitare din beton armat la drenurile longitudinale sub șanțurile betonate cu cămine de vizitare din mase plastice;

- realizarea drenurilor longitudinale, inclusiv șanțuri betonate pe anumite porțiuni de drum;

- șanțuri betonate suplimentar între anumite porțiuni de drum;

- tăierea copacilor și scoaterea cioatelor de pe marginea stângă a drumului pe anumite porțiuni de drum;

- modificări la podețe în conformitate cu propunerile din dispoziția de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009.

Justificarea intimatului pârât pentru această modalitate de încheiere a actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009 s-a întemeiat pe dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că „autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial.”

Prima condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se putea încheia un act adițional prin negociere fără publicarea unui anunț de participare este aceea de a exista circumstanțe imprevizibile care să determine achiziția de lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, necesare pentru îndeplinirea contractului inițial.

Altfel spus, cauza intervenirii unor situații de urgență, ce au un caracter imprevizibil, determină demararea acestei proceduri derogatorii de la caracterul concurențial al achizițiilor publice.

Prin dispoziția de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009 s-a arătat că există infiltrații masive de apă freatică în platforma drumului între km 9+630-10+014 și 10+710-10+930, constatate prin sondaje deschise și observații realizate pe parcursul a două luni calendaristice.

Aceste infiltrații de apă freatică pot constitui evenimente imprevizibile doar în măsura în care sunt rezultatul unor fenomene meteorologice neprevăzute, petrecute în intervalul de timp de la momentul elaborării studiului de fezabilitate a proiectului și până la data începerii lucrărilor de execuție, fapt care nu s-a dovedit în cauză.

Simpla susținere a intimatului pârât a existenței unor cantități mari de precipitații în perioada premergătoare începerii lucrărilor, ce au condus la urcarea nivelului apei freatice, nedovedită prin nici un mijloc de probă, nu justifică necesitatea atribuirii lucrărilor suplimentare către contractantul inițial, prin derularea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

Instanța de recurs observă că suprafața de drum pentru care s-au propus intervenții față de proiectul inițial prin lucrările suplimentare ce constituie obiectul actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009 a fost supusă sondării geotehnice în faza studiului de fezabilitate, fiind cunoscut anterior încheierii contractului de lucrări nr. 10999 din 15 septembrie 2009 că suprafața de drum DJ 291B km 7+900-20+750 este una formată preponderent din nisipuri argiloase, argilă și argilă nisipoasă (studiul geotehnic depus la dosarul de fond), propunându-se în acest studiu al proiectantului soluția de drenare, soluție care se reia în dispoziția de șantier nr. 1 din 26 octombrie 2009.

În condițiile în care erau cunoscute caracteristicile tehnice ale drumului județean pentru care s-a încheiat contractul de lucrări nr. 10999 din 15 septembrie 2009, fără a se dovedi incidența unor evenimente imprevizibile ulterioare, soluțiile propuse a se realiza prin efectuarea unor lucrări suplimentare nu reprezintă altceva decât remedii ale unor soluții de proiectare insuficient stabilite la momentul elaborării studiului de fezabilitate, ce nu pot fi incluse în condiția esențială de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, în nota justificativă nr. 13929 din 26 noiembrie 2009 prin care se fundamentează organizarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, deși se menționează ca temei juridic prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se face nicio mențiune asupra circumstanțelor imprevizibile identificabile în justificarea acestei opțiuni de majorare a valorii contractului de lucrări încheiat inițial sub nr. 10999 din 15 septembrie 2009.

Deficiențele de motivare din nota justificativă nr. 13929 din 26 noiembrie 2009 a autorității contractante, în care s-a optat pentru alegerea unei proceduri de încheiere a unui act adițional prin negociere, fără a asigura o competiție adecvată, nefiind probată situația de excepție ce permite aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, determină încălcarea legislației achizițiilor publice la încheierea actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009.

Contrar celor reținute de judecătorul fondului, instanța de recurs observă că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă sub nr. 82911 din 15 octombrie 2013 este motivată în fapt și în drept, cuprinzând aspecte care justifică reținerea abaterii constatate și, corelativ, aplicarea sancțiunii pecuniare autorității contractante care nu a respectat legislația în materia achizițiilor publice.

Pentru aceste considerente se reține, în esență, caracterul legal al neregulii constatate și al corecției financiare stabilite potrivit pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Având în vedere argumentele expuse anterior, în temeiul art. 496 noul C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 131 din 1 iulie 2014 a Curții de Apel Suceava, pe care o va casa în tot, iar rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantului Județul Botoșani ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 131 din 1 iulie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea reclamantului Județul Botoșani, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 noiembrie 2015.