Decizia nr. 1196/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Gorj, reprezentată prin B. - președintele C. Gorj a chemat în judecată pe pârâtul D. solicitând ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună: anularea Deciziei D. nr. 203 din 27 septembrie 2013 pronunțată cu ocazia soluționării contestației A. Gorj, împotriva notei de constatare întocmită de către E. - F. a D., precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 05 august 2013 de către D. - E. cu privire la contractul de finanțare din 2011, cod SMIS, având denumirea „Reabilitare drum județean DJ 675, km 0+ 0.000 - km 25 + 0.000", Târgu - Cărbunești -Țicleni - Peșteana Jiu, beneficiar A. Gorj.

Soluția instanței de fond; Investită ulterior prin efectul declinării de competență, sentința nr. 474 din 13 decembrie 2013 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a pronunțat sentința civilă nr. 1005 din 26 martie 2014 prin care a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta A. Gorj, împotriva pârâtului D.

Recursul A. Gorj; Împotriva sentinței curții de apel a declarat recurs reclamanta, invocând dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004sub următoarele aspecte: - instanța de fond a omis să examineze aspecte esențiale pentru dezlegarea pricinii, care fuseseră invocate în cererea de chemare în judecată; - cerința considerată restrictivă nu are un astfel de caracter; a fost redactată într-o manieră permisivă, recunoscându-li-se ofertanților dreptul de a dispune asupra formei juridice în care personalul de specialitate urma să fie implicat în executarea contractului, cu respectarea art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/20063 și art. 8 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006. La data de 11 septembrie 2014 s-au înregistrat Precizări formulate de către recurentă, în cuprinsul cărora indică motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ. Totodată este reiterată și subliniată prima critică din memoriul de recurs, potrivit căreia în sentința fondului s-a omis analizarea unui motiv esențial din cererea de chemare în judecată, soluția fiind pronunțată numai pe baza susținerilor părții adverse, cu încălcarea principiului contradictorialității și al aflării adevărului.

Apărările D. Prin întâmpinarea înregistrată la data de 16 decembrie 2014, intimatul a solicitat în principal constatarea nulității recursului, apreciind că au fost invocate doar motive care țin de netemeinicia hotărârii atacate, iar recursul nu mai este o cale de atac devolutivă. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că principiul tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici nu permite impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională decât în măsura în care acestea sunt motivate, fiind elaborată o notă justificativă corespunzătoare, ceea ce în cauză nu se regăsește.

Procedura derulată în recurs; Pin raportul asupra admisibilității în principiu, magistratul asistent raportor a opinat în sensul respingerii excepției de nulitate a recursului, față de încadrarea criticilor formulate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. Totodată s-a propus soluționarea căii de atac potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. Părțile nu au formulat puncte de vedere asupra raportului care le-a fost comunicat. La data de 25 septembrie 2015, prin încheiere, completul de filtru și-a însușit punctul de vedere exprimat de raportor, admițând în principiu recursul și dispunând soluționarea acestuia potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. În recurs nu s-au administrat înscrisuri noi (odată cu calea de atac exercitată, recurenta a atașat din nou, în copie, toate înscrisurile administrate la judecata în primă instanță). 6.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentei și a apărărilor intimatului, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului pentru considerentele ce urmează. Recurenta-reclamantă A. Gorj a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 10 alin. (1 1 ) din Legea nr. 554/2004, dispoziția de respingere a capătului 1 din contestație, cuprinsă în Decizia nr. 203 din 27 septembrie 2013 emisă de intimatul-pârât D. Pentru lămurirea limitelor învestirii instanței de judecată, se impune a arăta că prin Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 7 august 2013, aferentă proiectului cod SMIS 3074, cu titlul „Reabilitare drum județean DJ 675, km 0+000-25+000” întocmită de E. din cadrul B. s-au reținut în sarcina beneficiarului finanțării A. Gorj două nereguli: - la atribuirea contractului de lucrări din 2 februarie 2012 încheiat cu asocierea dintre SC G. SRL și SC H. SRL, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea unei cerințe minime de calificare nelegale vizând obligativitatea prezentării unui contract de muncă pentru responsabilii tehnici nominalizați; - cerința de calificare referitoare la prezentarea unei copii după certificatul care atestă implementarea sistemului de management privind sănătatea și securitatea ocupațională este contrară Ordinului I. nr. 509/2011. Soluționând contestația administrativă, intimatul B. prin Decizia nr. 203 din 27 septembrie 2013 a admis-o în parte, găsind fondate criticile A. Județul Gorj cu privire la cea de-a doua neregulă, întrucât Ordinul I. nr. 509/2011, care califică drept restrictivă cerința respectivă, a intrat în vigoare odată cu publicarea în M. Of. al României, la data de 28 septembrie 2011, adică ulterior momentului inițierii procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. Totodată, cum s-a arătat, prin aceeași decizie, s-a respins contestația în privința primei nereguli identificate în nota de constatare. Așadar, singura neregulă care a subzistat procedurii administrative, a fost supusă controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal și este vizată prin recursul de față este cea referitoare la cerința minimă de calificare „angajat cu contract de muncă”. Curtea de apel a respins acțiunea cu motivarea că reclamanta nu a justificat introducerea cerinței minime de calificare în discuție, contrar dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aceasta contravenind dispozițiilor art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care nu impun existența unui raport de tipul celui solicitat de autoritatea contractantă. Soluția curții de apel reflectă numai o analiză parțială a motivelor acțiunii judiciare. În realitate, principalul motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, lăsat neanalizat și în procedura administrativă, vizează o interpretare trunchiată, necorelată a dispozițiilor cuprinse în Fișa de date a achiziției. Potrivit acestui document, parte componentă a documentației de atribuire, autoritatea contractantă a conceput cerințele minime sub următoarea formă: „Cerințe minime: 1. Declarație privind efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere - anexa 6. 2. Lista cu persoanele de specialitate responsabile direct de îndeplinirea contractului, care trebuie să cuprindă minim: - persoana de conducere responsabilă direct de îndeplinirea contractului care trebuie să aibă pregătire în domeniul construcții de drumuri și poduri; - nominalizarea responsabilului tehnic cu execuția atestat în domeniul drumurilor, pentru care se va dovedi calitatea de responsabil tehnic la minim o lucrare similară, angajat cu contract de muncă; - nominalizarea responsabilului tehnic cu execuția atestat în domeniul podurilor, pentru care se va dovedi calitatea de responsabil tehnic la minim o lucrare similară, angajat cu contract de muncă; - nominalizare inginer topograf (minim 1); 3. CV-urile persoanelor de specialitate responsabile direct de îndeplinirea contractului nominalizate în lista de la pct. 2; 4. Copii după autorizațiile/certificatele de atestare ale persoanelor de specialitate responsabile direct de îndeplinirea contractului nominalizate în lista de la pct. 2, după contractele de colaborare ale acestora în cazul în care nu sunt angajați permanenți ai ofertantului, precum și un angajament din partea acestora că pe durata de execuție a lucrărilor ce fac obiectul prezentei achiziții își vor desfășura activitatea pentru realizarea contractului de lucrări.” Din simpla lectură, mai ales a precizărilor de la pct. 4, rezultă fără dubiu că responsabilii tehnici cu execuția atestați în domeniul drumurilor și al podurilor pot prezenta nu numai contracte de muncă, ci și contracte de colaborare, dublate de un angajament în sensul enunțat, ceea ce exclude de plano cerința minimă de calificare analizată din sfera interdicțiilor impuse direct prin art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 sau indirect prin art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din același act normativ, prevederi normative care au următorul cuprins: - art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”. - art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 „în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (…) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.” Conchizând, Înalta Curte constată, contrar primei instanțe, că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul liberei concurențe și al tratamentului egal prin cerința minimă în discuție, în schimb autoritatea publică intimată a încălcat principiul proporționalității și al justului echilibru care trebuie să guverneze activitatea administrativă, adoptând o decizie care abordează artificial solicitarea din fișa de date a achiziției. De altfel, potrivit Raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică (filele 39-60, dosar fond), s-au depus 10 oferte, din care comisia de evaluare a respins două ca inacceptabile, pentru motive care nu au legătură cu cerința minimă în discuție. Restul de 8 oferte au fost declarate admisibile (acceptabile și conforme), fiind contrazisă și din această perspectivă susținerea potrivit căreia recurenta ar fi restricționat participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici. Ca atare, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ. se va admite recursul, se va casa sentința și rejudecând cauza va fi admisă cererea de chemare în judecată.