ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3484/2020

Ședința publică din data de 14 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Gorj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli - POR, a solicitat anularea Deciziei nr. 322/27.09.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x încheiată în data de 01.08.2016, privind proiectul "Reabilitare drum județean DJ 675, km 0+000 - km 25+000, Târgu-Cărbunești - Țicleni - Peșteana Jiu", cod SMIS 3074, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Gorj, de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice; anularea, pe cale de consecință, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x încheiată în data de 01.08.2016; exonerarea UAT - Județul Gorj de la plata sumelor aferente valorii creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 100%, respectiv, 502.048,46 RON cu TVA, ale cărei elemente sunt detaliate în titlul de creanță - Nota de constatare nr. x/01.08.2016.

Prin sentința civilă nr. 997 din 21.03.2017, Curtea de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj a declarat recurs și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței recurate și admiterea acțiuni, astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, recurenta a susținut următoarele:

- intenția autorității contractante de a evita aplicarea procedurilor de achiziție publică prin raportare la pragurile valorice stabilite de lege este lipsită de orice argumentație faptică și juridică, pentru simplul motiv că, în obiectul contractului de lucrări, la data inițierii procedurii de atribuire (anul 2011) nu se regăseau lucrările identificate ulterior (anul 2014) prin documentația distinctă ce a stat la baza atribuirii celui de al doilea contract;

- pentru a opera prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 se impune cu necesitate să existe dovezi clare că autoritatea contractantă a divizat, la data inițierii procedurii, contractul de achiziție publică (2011); or, în cazul dat, autoritatea contractantă nu putea prevedea, la data respectivă, apariția unor lucrări suplimentare;

- intenția de eludare a procedurilor de achiziție publică prin divizarea contractului, se apreciază prin raportare la momentul atribuirii contractului principal, iar modificările suplimentare aduse ulterior obiectului contractului, neintrând sub incidența prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 64/2006 și primind, sub aspectul pragurilor valorice aferente procedurilor de achiziție publică, reglementări corespunzătoare;

- nu nota de constatare nr. x/04.09.2013 este actul care produce efecte în procesul de contractare a unor noi lucrări, ci memoriul justificativ al asistenței tehnice din partea proiectantului, act în care se precizează că, pentru protejarea și conservarea lucrărilor executate inițial, se impune realizarea de noi podețe – accese la proprietăți, construcții ce pot fi separate din punct de vedere tehnic de lucrările contractate inițial;

- contractul de lucrări nr. x din 21.02.2014 s-a atribuit în termenul acceptat prin contractul de finanțare cu adiționarea ulterioară, însușită de către AM-POR, momentul inițierii procedurii de atribuire a acestuia fiind situat în timp la aproximativ 3 ani, prin raportare la data inițierii procedurii anterioare (de atribuire a contractului nr. x din 20.02.2012), astfel încât, la abordarea problemei divizării pe loturi a contractului de achiziție publică trebuie să se țină seama de elemente care se circumscriu situației de fapt, referitoare la atribuirea celor două contracte de lucrări;

- prin atribuirea contractului de lucrări din 2014 s-au respectat clauzele generale din contractul de finanțare nr. x/25.06.2011, prevăzute la art. 18 sub denumirea "Modificări și completări la contract", anexa la Actul adițional nr. x la contractul de finanțare.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentința recurată reflectând aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Înalta Curte reține că prima instanță a făcut o legală și temeinică aplicare în speța dedusă judecății a art. 19, 23 și 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma sa incidentă în cauză.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.08.2016, emisă de pârât, s-a constatat încălcarea art. 2, art. 19 și art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind aplicată autorității reclamante o corecție financiară de 100% din valoarea contractului nr. x/21.02.2014, prin raportare la prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), nereguli în legătură cu anunțul de participare și documentația de atribuire, punctul 2 - Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii.

Legislația achizițiilor publice are drept scop, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, promovarea concurenței între operatorii economici, care trebuie să se realizeze cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv tratamentul egal și recunoașterea reciprocă. Cu alte cuvinte, principiul promovării concurenței între operatorii economici obligă autoritatea contractantă să formuleze cerințe minime de calificare care să asigure participarea tuturor potențialilor ofertanți care dețin capacitatea tehnică/profesională necesară îndeplinirii contractului în bune condiții, în acest scop nefiind permisă restricționarea participării prin impunerea unor condiții restrictive.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, au fost corect interpretate și aplicate dispozițiile art. 23 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice", precum și ale art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanța de urgență și cu condiția de a preciza acest lucru în documentația de atribuire" și art. 15 alin. (5) din același act normativ, "în cazul în care, în cadrul unei proceduri, contractul este împărțit pe loturi, criteriul de atribuire utilizat, dacă este cazul, trebuie să fie același pentru toate loturile respective."

Totodată, art. 19 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, stipulează că "autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ."

Prin nota justificativă din 13.02.2014 s-a propus ca achiziția lucrărilor podețe accesuri la proprietăți să se realizeze direct, prin invitarea de a depune ofertă a operatorilor economici S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. care au avut calitatea de executanți asociați în cadrul contractului de lucrări nr. x din 20.02.2012, atribuit în urma procedurii de licitație deschisă cu faza finală de licitație electronică, cu respectarea prețurilor din oferta inițială.

La data de 21.02.2014, recurenta - reclamantă a încheiat, prin achiziție directă, contractul de lucrări nr. x cu S.C. A. S.R.L. având ca obiect execuția, finalizarea și întreținerea lucrări - podețe accesuri la proprietăți, considerând, în mod greșit, că această situație s-ar încadra în prevederile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerea recurentei că la momentul inițierii procedurii de achiziție, lucrările ce au făcut obiectul celui de-al doilea contract atribuit prin achiziție directă nu puteau fi prevăzute, nu poate fi primită.

Astfel, chiar în cuprinsul memoriului justificativ nr. 15189/12.12.2013 se menționează, în afara degradării podețelor existente, și imposibilitatea alinierii dispozitivelor de scurgere a apelor la podețele existente. Ori, problema alinierii este o împrejurare care nu s-a putut modifica pe parcursul derulării proiectului, fiind vorba despre poziționarea unor bunuri imobile.

Prin urmare, lucrările de execuție podețe –acces la proprietăți puteau fi prevăzute la momentul inițierii procedurii de achiziție și trebuiau realizate în cadrul aceleiași proceduri.

În ceea ce privește argumentul recurentei referitor la faptul că memoriul justificativ și nu nota de constatare nr. x/04.09.2013 produce efecte în procesul de contractare a unor noi lucrări, Înalta Curte observă că prima instanță în mod corect a reținut că în memoriul justificativ au fost reluate motivele referatului.

Referitor la pretinsa respectare a clauzelor generale din contractul de finanțare nr. x/25.06.2011, prevăzute la art. 18 sub denumirea "Modificări și completări la contract", anexa la Actul adițional nr. x la contractul de finanțare, corect instanța de fond a apreciat această apărare a reclamantei ca fiind irelevantă, în condițiile în care autoritatea pârâtă are posibilitatea efectuării de controale ex-post pentru verificarea îndeplinirii condițiilor de eligibilitate a cheltuielilor, neexistând dispoziții legale în sensul interzicerii unor astfel de controale, în acest sens fiind și dispozițiile art. 9 din contractul de finanțare, precum și Anexa 1, alin. (5) la contract, Măsurile de monitorizare.

Având în vedere considerentele expuse, în baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Gorj împotriva sentinței civile nr. 997 din 21 martie 2017 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 iulie 2020.