ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1629/2017

Decizia nr. 1629/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.

Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel, Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 22 octombrie 2014 reclamanta SC A. SRL Vicovu de Jos, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a solicitat:

- suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21 iulie 2014, înregistrat la C. privind proiectul „înființare fermă îngrășare suine, localitatea Slatina, Jud. Suceava", până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004;

- anularea Deciziei nr. 32.739 din 24 septembrie 2014 a C., prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 iulie 2014 formulată de către SC A. SRL și anularea Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 iulie 2014, emis de C.

Prin sentința civilă nr. 30 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca inadmisibilă, cererea de suspendare a executării Procesului - verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21 iulie 2014, constatând neîndeplinită condiția depunerii cauțiunii în cuantumul stabilit de instanță.

Totodată, a respins, ca nefondată, acțiunea în anularea Deciziei nr. 32.739 din 24 septembrie 2014 emisă de pârâta C. și a Procesului - verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare

din

21 iulie 2014.

Împotriva sentinței civile nr. 30 din 28 ianuarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta SC A. SRL., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, în esență, recurenta-reclamantă a arătat, că:

- sentința nu este motivată, neputându-se verifica, astfel, dacă soluția pronunțată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei;

- prin sentința pronunțată, instanța de fond a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 1270 C. civ., întrucât aspectele reținute în procesul verbal de constatare nu reprezintă „nereguli” în accepțiunea contractului de finanțare, judecătorul fondului ignorând faptul că recurenta-reclamantă a executat și finalizat obiectivul de investiții pentru care s-a acordat finanțarea, cu îndeplinirea în integralitate a prevederilor proiectului tehnic și a detaliilor de execuție;

- procesul verbal contestat a fost emis cu încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) și (25) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind lipsit de motivare și temei legal;

- judecătorul fondului a încălcat principiul fundamental ale procesului civil, respectiv al rolului activ al judecătorului, ignorând opinia științifică depusă la dosar și neținând seama de circumstanțele cauzei, de cerințele echității și buna credință;

- instanța de fond a interpretat și aplicat greșit legea și prevederile contractului de finanțare care nu interzic subcontractarea lucrărilor de către societatea câștigătoare a procedurii de achiziție, reținând în mod greșit că declararea neeligibilității sumei de 2.739.198,01 lei nu este condiționată de problema existenței unui prejudiciu;

- reluând argumentele din cererea de chemare în judecată, recurenta-reclamantă a subliniat faptul că procedura de achiziție s-a desfășurat cu respectarea tuturor dispozițiilor legale, a fost bazată pe competitivitatea între ofertanți, iar lipsa contestațiilor după derularea procedurilor de achiziție demonstrează corectitudinea și caracterul real al acestora.

Intimata-pârâtă C. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția primei instanțe este legală pentru că noțiunea de „neregulă” prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune dovada existenței unei abateri de la legalitate sau regularitate; care are drept consecință directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu.

Formulând apărări ample și detaliate, intimata pârâtă a arătat că actele administrative contestate au fost legal emise, iar situația de fapt reținută în procesul-verbal de constatare, în urma propriei investigații administrative a neregularităților sesizate de D. constituie dovada neregulilor comise care atrag incidența normelor corespunzătoare cuprinse în legislația națională și europeană în materie.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) - (3) C. proc. civ. a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din 8 decembrie 2016, conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 9 martie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 32.739 din 24 septembrie 2014, prin care C. a respins contestația împotriva procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 iulie 2014, prin care în sarcina recurentei-reclamante s-a stabilit o creanță bugetară în cuantum de 2.739.198 lei, din care 2.602.238,11 lei (95%) contribuție din fonduri ale Uniunii Europene și 136.959,90 lei (5%) contribuție publică națională de la bugetul de stat.

Neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanțare din 21 martie 2012 privind proiectul „înființare fermă îngrășare suine localitatea Slatina, județul Suceava”, neeligibilitatea proiectului fiind justificată de autoritatea intimată, urmare a controlului documentar efectuat în perioada 26 mai 2014-08 iulie 2014, în baza scrisorii de misiune din 23 mai 2014, ce a vizat verificarea aspectelor menționate în Nota de control D. din 15 mai 2014, astfel:

- procedurile de achiziții de bunuri și lucrări s-au desfășurat cu încălcarea prevederilor contractului de finanțare, întrucât recurenta-reclamantă a procedat la „invitarea formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu, fără forță de muncă specializată și fără dotare tehnică necesară”, procedurile de achiziție fiind afectate de existența conflictului de interese și de neregula rezultată din subcontractarea lucrărilor, împrejurări ce au condus la declararea sumelor decontate de autoritatea intimată ca fiind neeligibile.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate patru dintre motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluție însușită în integralitate și de instanța de control judiciar.

În esență, motivele pentru care prima instanță a considerat legale actele administrative contestate au fost următoarele:

- actele administrative emise de autoritatea intimată au fost motivate corespunzător, preluarea argumentelor din Nota de control D. din 15 mai 2014 neechivalând cu nemotivarea actului administrativ, întrucât recurenta-reclamantă are posibilitatea de a evalua legalitatea și temeinicia actului;

- atribuirea contractului de lucrări, în cadrul procedurii de achiziție, către SC E. SRL, fără ca acest ofertant să dovedească dotarea tehnică necesară și faptul că are personal calificat pentru executarea contractului de construcții, achiziție bunuri și lucrări montaj din 24 iulie 2012;

- efectuarea lucrărilor de construire fără prezența pe șantier a dirigintelui de șantier, care în perioada edificării construcției (august-septembrie 2012) a fost angajat în cadrul Consiliului Județean Suceava, cu normă de 8 ore/zi;

- subcontractarea lucrărilor de construcție și montaj, precum și a achiziției de bunuri, în condițiile în care potrivit art. 1 alin. (3) din Anexa la contractul de finanțare, subcontractarea vreunei părți din proiect este interzisă.

Efectuând propria evaluare a întregului material probator administrat în cauză, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut corect situația de fapt și a interpretat și aplicat corect prevederile legale incidente în cauză, reținând legalitatea actelor contestate.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greșită de către instanța de fond a noțiunii de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, sunt nefondate, în sentință reținându-se în mod corect că încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecție, a activităților prestate de dirigintele de șantier precum și subcontractarea lucrărilor de către antreprenorul SC E. SRL atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost aprobată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Instanța de control judiciar reține că, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice, constând în invitarea formală la licitație a unor operatori fără experiență, fără forță de muncă specializată și fără dotare tehnică necesară, semnarea formală a documentelor ce însoțeau situațiile de lucrări, în condițiile în care dirigintele de șantier putea fi prezent pe șantier, din punct de vedere al programului său de lucru, numai după ora 17.00 terminarea programului de lucru la Consiliul Județean Suceava, subcontractarea totală a lucrărilor.

În jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C - 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să „solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea și recepționarea proiectului nu au consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, întrucât, în cuprinsul art. 2 alin. (8) din contractul de finanțare a fost prevăzută o perioadă de monitorizare de 2 ani, începând cu data ultimei plăți efectuate de autoritatea contractantă, verificările ex-post efectuate în speță încadrându-se în această perioadă.

Totodată, rezilierea contractului de finanțare este prevăzută la art. 11 alin. (3) din Anexa 1, normă contractuală care dă dreptul autorității contractante ca „în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă.

Criticile referitoare la nelegalitatea procedurilor administrative de verificare, în raport de prevederile art. 21 alin. (2)

1

și 25 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt, de asemenea, nefondate.

Cele două alineate reglementează obligația autorității de a efectua activitatea de control într-un termen procedural de 60 de zile de la data comunicării de către D. a actului de control emis în conformitate cu procedurile proprii, procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare urmând să conțină următoarele elemente:

denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15).

În speță, nota de control D. din 15 mai 2014 referitoare la recurenta-reclamantă, privind proiectul F. „Înființare fermă îngrășare suine” localitatea Slatina, județul Suceava, a fost transmisă G. care a procedat la verificarea suspiciunii de fraudă, activitate ce s-a finalizat prin încheierea unui proiect de proces-verbal de constatare transmis recurentei-reclamante la data de 11 iulie 2014, față de care recurentul-reclamant nu a exprimat un punct de vedere până la data încheierii procesului verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare din 21 iulie 2014.

Instanța de control judiciar reține că Nota de control din 15 mai 2014 a D. (filele 297-317 dosar fond) a generat deschiderea de către autoritatea națională în domeniu, respectiv G. (în prezent C., conform O.U.G. nr. 41/2014) a unui control în cadrul căruia a stabilit, pe bază de probe, existența unor neregularități în executarea obligațiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului Comunităților Europene, cu indicarea prevederilor legale încălcate și stabilirea sumei de recuperat, corespunzător neregulii constatate.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că reluarea argumentelor din cuprinsul notei de control D. nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, întrucât resorturile decizionale rezultă cu claritate din cuprinsul procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, care a fost comunicat recurentei-reclamante, aceasta având posibilitatea de a exprima un punct de vedere, potrivit art. 21 alin. (1)5 din O.U.G. nr. 66/2011. Totodată, procesul verbal contestat respectă cerințele prevăzute de art. 21 alin. (2)

1

din O.U.G. nr. 66/2011, temeiul de drept care a stat la baza emiterii sale fiind indicat atât în cap. 2 - Baza legală a verificării - cât și în cap. 7 - Temeiul de drept, unde se menționează aplicarea anexei I a contractului de finanțare, în privința obligațiilor beneficiarului în implementarea proiectului, precum și aplicarea prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2006, prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 și dispozițiile art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995.

Referitor la criteriile vizând încălcarea de către instanța de fond a principiilor fundamentale ale procesului civil și rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, Înalta Curte reține că, potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ. judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale. În acest scop, cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicații, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum și alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părțile se împotrivesc.

În cauză, curtea de apel a analizat punctual motivele invocate de recurenta-reclamantă, judecătorul fondului expunând considerentele de fapt și de drept care i-au format convingerea pentru respingerea cererii de chemare în judecată.

Susținerile recurentei-reclamante în sensul soluționării cu superficialitate a cererii deduse judecății în lipsa ordonării unei expertize tehnico-economice de specialitate sunt apreciate ca nefondate, întrucât instanța dispune, din oficiu, asupra necesității administrării unei probe numai atunci când dovezile administrate nu sunt suficiente pentru formarea convingerii sale.

Or, în speță, instanța a argumentat că neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanțare, investiția realizată devenind neeligibilă ca urmare a prevederilor legale și contractuale încălcate.

Astfel, motivarea actelor administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora oferă suficiente elemente care, corelate între ele, conduc la concluzia că recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale ce reglementează procedurile de achiziție publică.

În aceste coordonate, sentința curții de apel respectă dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., redând într-o manieră logică și coerentă argumentele pentru care au fost respinse susținerile recurentei-reclamante.

Nu pot fi primite nici criticile potrivit cărora au fost interpretate și aplicate greșit prevederile art. 1 alin. (3) din contractul de finanțare.

Astfel, potrivit art. 1 alin. (3) din anexa 1 a contractului de finanțare (fila 111 și următoarele dosar fond) „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă”.

Or, în speță, din probele administrate rezultă că pentru achiziția de lucrări de construire și de furnizare de bunuri cu montaj, recurenta-reclamantă a încheiat contractul de execuție lucrări din 24 iulie 2012 (filele 160-164 dosar fond) cu SC E. SRL în valoare de 5.428.191 lei, care, la rândul său, a încheiat contractul din 2 august 2012 (filele 326-331 dosar fond), în valoare de 5.312.041 lei cu SC H. SRL, având ca obiect execuție de lucrări de construcții și furnizare de bunuri cu montaj.

Lipsa specificațiilor tehnice ale bunurilor/echipamentelor, coroborat cu faptul că între cele două societăți, respectiv SC E. SRL și SC H. SRL a fost încheiat la data de 3 august 2012 contractul, având același obiect și același preț de cost ca și contractul din 2 august 2012, reprezintă elemente care fac dovada subcontractării, atât în privința achiziției de bunuri, cât și a lucrărilor de montaj și construire. Aceasta cu atât mai mult cu cât, din verificările efectuate de D. a rezultat că, contractul din 3 august 2012 reprezintă subcontractarea obligațiilor asumate de către SC E. SRL, ca urmare a contractului încheiat cu un alt beneficiar de finanțare nerambursabilă, respectiv SC I. SRL, având același obiectiv ca și recurenta-reclamantă din prezenta cauză.

Așa fiind, Înalta Curte reține încălcarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor art. 1(3) din Anexa I la contractul de finanțare, precum și a dispozițiilor art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, potrivit cu care „în cazul subcontractării operațiunilor de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale față de beneficiarii cofinanțării prin F. și este obligat să furnizeze G. toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor G. Subcontractarea totală a achiziției nu este permisă pentru operațiunile derulate pentru cofinanțarea din F.”

Totodată, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că din examinarea proceselor verbale de selecție a ofertelor de achiziție rezultă că recurenta-reclamantă nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care ofertantul de putea baza pe durata derulării contractului, fiind dovedită astfel, constatarea din cuprinsul actelor administrative contestate de „invitare formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu, fără forță de muncă specializată și fără dotare tehnică necesară”.

Întemeiata este și concluzia autorității intimate în sensul că lucrările de construire s-au efectuat fără prezența pe șantier a dirigintelui de șantier - J. - dat fiind că acesta, în perioada de execuție a lucrărilor, era angajat cu normă întreagă al Consiliul Județean Suceava.

Încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din nerespectarea procedurilor de achiziție publică, activitatea prestată de dirigintele de șantier și subcontractarea lucrărilor fac ca susținerile referitoare la inexistența conflictului de interese și îndeplinirea atribuțiilor de către responsabilul tehnic cu execuția, deși găsite întemeiate și de instanța de fond să nu poată duce la reformarea sentinței, dată fiind existența neregulii, precum și clauzele contractului de finanțare semnat de părțile litigante care conferă dreptul autorității contractante de a monitoriza proiectul pe o perioadă de 2 ani de la data ultimei plăți efectuată de către Autoritatea contractantă și să recupereze sprijinul acordat în situația identificării unor nereguli (art. 11 alin. (3) și art. 17 alin. (1) din anexa 1 la contractul de finanțare).

Conchizând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile art. 11 și 17 din contractul de finanțare s-a constituit în sarcina recurentei-reclamante un debit în cuantum de 2.739.198,01 lei.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva sentinței civile nr. 30 din 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 mai 2017.