ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 418/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava la data de 22 octombrie 2014, reclamanta SC A. SRL Gălănești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014, înregistrat la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr. 25.163/21.07.2014 (Anexa 1), până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004; anularea Deciziei nr. 32.741/24.09.2014 a Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (Anexa 2), prin care s-a respins contestația împotriva Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x.163/21.07.2014 formulată de către SC A. SRL și anularea Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința nr. 29 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare a executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 21.07.2014 și înregistrat la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr. 25.163/21.07.2014, ca inadmisibilă.

A respins acțiunea în anulare formulată de către reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, împotriva Deciziei nr. 32.741/24.09.2014 emisă de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și a Procesului-verbal de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, ca nefondată.

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

Prin Decizia nr. 66/26.02.2015 publicată în M.Of. nr. 236 din 07.04.2015, s-a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestei decizii, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

În prezenta cauză, Contractul de finanțare cu nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011 pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile programului național de dezvoltare rurală privind "Modernizare fabrică procesare lapte, comuna Gălănești, județul Suceava", intervenit între intimata-pârâtă și recurenta-reclamantă, reprezintă un contract sinalagmatic supus prevederilor O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii lui.

Contractul de finanțare a fost realizat în integralitate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar procesul-verbal de constatare și stabilire a creanțelor bugetare nr. x. 163/21.07.2014 și Decizia nr. 32.741/24.09.2014 au fost încheiate cu mult după împlinirea termenului contractului și a perioadei de monitorizare, termene strict stabilite de părți în cuprinsul Art. 2 pct. 2.1 - 2.8 din contract.

Față de această situație, în speță nu pot fi reținute ca fiind incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 decât cu încălcarea principiului neretroactivității pentru toate motivele reținute de Curtea Constituțională în decizia sus-menționată la care achiesăm.

Totodată, răspunderea pentru neregularități în utilizarea fondurilor comunitare, reglementată de O.G. nr. 79/2003 abrogată prin art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011, este o specie a răspunderii civile delictuale. Dispozițiile prin care sunt stabilite faptele pentru care se răspunderea autorității contractante, precum și condițiile în care se angajează răspunderea, respectiv cele referitoare la prejudiciu și la legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu sunt dispoziții de drept material.

În raport de cele reținute anterior și de data comiterii pretinselor nereguli, în ceea ce privește reținerea faptelor și a sancțiunilor aplicabile, sunt incidente dispozițiile O.G. nr. 79/2003. Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3 iulie 2011, data intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condițiilor de atragere a răspunderii și stabilirea sancțiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar sunt încălcate dispozițiile consacrate de art. 15 din Constituție.

Conform dispozițiilor Art. 8 din Contractul de finanțare nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011, temeiul legal al acestuia îl constituie art. 969 C. civ., în vigoare la data încheierii actului, conform căruia convenția încheiată de părți are putere de lege între părțile contractante. Față de prevederile menționate, condițiile respectării clauzelor contractuale precum și cauzele încetării contractului sunt raportate la voința părților semnatare.

Fiind în situația unui contract cu executare succesivă, rezilierea acestuia se realizează în condițiile vechiului C. civ. în vigoare la data încheierii actului. Prin urmare, în situația intervenirii unor eventuale nereguli pe perioada executării contractului nr. C123P01101350000 din data de 28.04.2011, rezilierea acestuia nu poate opera pentru trecut, astfel că prestațiile deja executate nu pot fi restituite, ceea ce face ca sancțiunea aplicată prin procesul-verbal de control să fie nelegală.

Lipsa oricărei culpe în activitatea societății recurente este confirmată și prin aceea că toate documentele și plățile au fost verificate și aprobate de către autoritatea contractantă.

Din probele solicitate de către recurentă reiese că Autoritatea Contractantă nu a demonstrat cu argumente pertinente că societatea beneficiară ar fi avut vreo implicare în procedura de subcontractare.

În analiza legalității procesul-verbal nr. x.163/21.07.2014, instanța de fond trebuia să aibă în vedere faptul că acesta este în primul rând un act administrativ unilateral cu caracter individual, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/3004.

PENTru a putea să exercite controlul legalității actelor administrative în conformitate cu art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanța de judecată trebuia să cunoască rațiunile pentru care autoritatea publică, în îndeplinirea puterii sale discreționare, a ales soluția adoptată prin actul atacat, astfel încât motivarea trebuia să fie intrinsecă actului administrativ.

Procesul-verbal nr. x.163/21.07.2014 este dat cu încălcarea prevederilor art. art. 20 și art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât la Capitolul 5 - Prezentarea aspectelor verificate s-au inserat în integralitate reținerile din Nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014, ceea ce denotă că autoritatea de control nu a efectuat verificări ci și-a însușit fără verificare constatările DLAF.

Or, art. 21 alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011 amintește despre obligativitatea efectuării de verificări după emiterea de către DLAF a actului de control, nicidecum nu exonerează autoritatea de control de la efectuarea verificărilor.

În prezenta cauză, recurenta reclamantă a solicitat prin acțiune încuviințarea probei cu înscrisuri și efectuarea unei expertize tehnico-economice de specialitate.

Instanța de fond nu a dat curs cererii privind probatoriile așa cum acestea au fost solicitate în temeiul prevederilor art. 254 alin. (1) C. proc. civ. reținând în considerentele sentinței recurate, pag. 35 ultimul aliniat, că reclamanta nu a solicitat proba cu expertiza în etapa scrisă a procesului civil.

În considerentele sentinței recurate instant de fond reține ca neregulă în derularea contractului de finanțare "subcontractarea" raportând această faptă la societatea B. SRL.

Fapta de subcontractare de către societatea B. SRL nu poate fi imputată recurentei întrucât așa cum a motivat în contestația formulată, subcontractarea, după încheierea contractului, nu a influențat cu nimic prețul lucrărilor și executarea contractului încheiat cu câștigătorul procedurii de achiziție.

Totodată, nu există prevederi legale sau contractuale care să interzică subcontractarea lucrărilor de către societatea câștigătoare a procedurii de achiziție.

Instanța de fond a interpretat greșit art. 1 alin. (3) paragraful final din anexa 1 la Contractul de finanțare, conform căruia "Subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă". Conform actelor dosarului, recurenta a respectat această obligație, subcontractarea realizându-se de antreprenorul general și nu de către recurentă.

De asemenea, în mod greșit s-a reținut existența unei nereguli constând în "conflictul de interese". Motivul reținut de instanța de fond în considerentele sentinței recurate, ca și de autoritatea pârâtă, nu este definit ca neregulă de H.G. nr. 224/2008, act normativ care reglementează conflictul de interese.

Conflictul de interese este definit la art. 2 alin. (2) lit. m) din H.G. nr. 224/2008, iar situația reținută de instanță nu se încadrează în aceste dispoziții legale.

În mod greșit a reținut instanța de fond că declararea neeligibilității sumei de 4.638.221,30 RON nu este condiționată de probarea existenței unui prejudiciu. Așa cum a demonstrat prin înscrisurile depuse la dosarul de fond, în cauză nu s-a încălcat nicio normă privind accesarea fondurilor europene și nici nu s-a produs un prejudiciu.

PENTru toate aceste considerente, solicită a se constata că prezentul recurs este întemeiat, impunându-se admiterea acestuia așa cum a fost formulat.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția primei instanțe este legală pentru că noțiunea de "neregulă" prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune dovada existenței unei abateri de la legalitate sau regularitate, care are drept consecință directă crearea unui prejudiciu sau posibilitatea creării unui prejudiciu.

Formulând apărări ample și detaliate, intimata pârâtă a arătat că actele administrative contestate au fost legal emise, iar situația de fapt reținută în procesul-verbal de constatare, în urma propriei investigații administrative a neregularităților sesizate de DLAF constituie dovada neregulilor comise care atrag incidența normelor corespunzătoare cuprinse în legislația națională și europeană în materie.

II. Procedura derulată în recurs

Prin încheierea de ședință din 28 martie 2017, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul-reclamant și, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a acordat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 32.741/24.09.2014, prin care Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a respins contestația împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x.163/21.07.2014, prin care în sarcina recurentei-reclamante s-a stabilit o creanță bugetară în cuantum de 4.638.221,30 RON, din care 3.710.577,04 RON contribuție din fonduri UE și 927.644,26 RON contribuție publică națională de la bugetul de stat.

Neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanțare nr. C 123P011013500001/28.04.2011 privind proiectul "Modernizare fabrică procesare lapte, com. Gălănești, jud. Suceava", neeligibilitatea proiectului fiind justificată de autoritatea intimată urmare a controlului documentar, efectuat în perioada 26.05.2014 - 08.07.2014, ce a vizat verificarea aspectelor menționate în Nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014.

Urmare aspectelor cuprinse în Nota de Control înregistrata la APDRP sub nr. 16.644/21.05.2014, Direcția Control și Antifraudă a efectuat verificări în urma cărora s-au reținut următoarele:

La data de 29.06.2010, SC A. SRL a depus la OJDPRP Suceava Cererea de Finanțare pentru proiectul nr. C123P011013500001 - "Modernizare fabrică procesare lapte, comuna Gălănești, județul Suceava ", finanțat prin Programul C., Măsura 123.

Prin proiect s-a propus modernizarea și construirea unei fabrici procesare lapte în comuna Gălănești, județul Suceava prin lucrări de construcții, achiziții utilaje și dotări și de asemenea adaptarea la noile standarde comunitare. Beneficiarii produselor realizate de către SC A. SRL vor fi în special supermarketurile și magazinele din Regiunea Moldovei.

În urma selecției proiectului, a fost încheiat Contractul de Finanțare nr. C 123P011013500001 din 28.04.2011, între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (APDRP), în calitate de Autoritate Contractantă și SC A. SRL, comuna Gălănești, județul Suceava, în calitate de Beneficiar. APDRP s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 4.653.763 RON, echivalentul a maxim 1.093.100 EUR.

Pe parcursul implementării proiectului, conform Notificării nr. 11151/04.08.2011, emisa de CRPDRP 1 Iași, s-a încheiat Act adițional 1/04.08.2011 prin care se aproba renunțarea la avans.

Procedurile de achiziții s-au derulat în baza prevederilor din Anexa IV la Contractul de finanțare nerambursabila nr. C 123P011013500001.

Valoarea eligibilă totală a Proiectului a fost de 9.307.527 RON, din care Autoritatea Contractantă s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de 4.653.763 RON, reprezentând maxim 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului C 123P011013500001.

Autoritatea Contractantă a decontat prin Programul C. cheltuieli în valoare totală de 4.638.221,30 RON, aferente celor 4 tranșe de plată, respectiv: tranșa I - 1.510.647,80 RON (05.08.2011); tranșa II - 426.000 RON(18.08.2011); tranșa III - 1.678.795 RON (31.10.2011); tranșa IV- 1.022.778,50 RON (02.12.2011).

Conform prevederilor din Anexa IV la Contractul-Cadru - "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai C.", "contractele > 50.000 EURO, fără TVA, trebuie adjudecate prin procedura de selecție de oferte, cu condiția asigurării transmiterii unei invitații de participare către cel puțin 3 operatori economici. Transmiterea invitațiilor se poate realiza fie prin poștă cu confirmare de primire, fie prin fax, curier sau mijloace electronice, caz în care operatorii economici trebuie să confirme primirea invitației. Contractele < 50.000 EURO, fără TVA, pot fi adjudecate folosind procedura cu o singură ofertă sau procedura mai sus menționată dacă beneficiarul privat dorește aceasta".

"Ofertele conforme reprezintă oferte comparabile, care răspund cerințelor esențiale din punct de vedere al performanțelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatori economici, verificabile de către experții evaluatori. Se consideră că procedura de selecție de oferte este respectată în situația în care se prezintă cel puțin 3 oferte conforme în cazul aplicării procedurii de selecție de oferte". Totodată, în conformitate cu art. 1, alin. (13) din Anexa 1 - Prevederi Generale din Contractul de Finanțare, Beneficiarul, "va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului".

Beneficiarul a derulat în cadrul proiectului 5 proceduri de achiziție, respectiv o procedură de achiziție de lucrări și bunuri cu montaj, 2 proceduri de achiziție de bunuri și 2 proceduri de achiziție de servicii. Prin deciziile de numire nr. 3/15.04.2009, nr. 16.7/19.05.2011, nr. 19/23.05.2011, nr. 34/07.07.2011 și nr. 118/19.10.2011, reprezentantul legal al proiectului, D., a constituit comisia de evaluare a ofertelor, aceasta fiind formată din N. - președinte, F. - membru, G. - membru.

Doamna D. precum și domnii H., I. și J. au dat declarații în fața echipei de control DLAF cu privire la relațiile comerciale dintre beneficiarul SC A. SRL, declarând ca aveau cunoștințe de procedurile de achiziții de lucrări de construcții, bunuri și lucrări de montaj, respectiv de bunuri cu montaj (turbine eoliene).

În sensul prevederilor art. 4 - Conflict de interese din Anexa I - Prevederi Generale, parte integrantă a Contractului de Finanțare, nu s-a regăsit nicio informare sau notificare scrisă a beneficiarului SC A. SRL, prin reprezentantul său legal, d-na D., către APDRP în ceea ce privește aducerea la cunoștința APDRP a situației de conflict de interese faptul că evaluatorii din comisiile de evaluare nu realizau o evaluare reală a ofertelor, îndeplinind doar activitatea de semnare a documentelor, pentru a demonstra realizarea din punct de vedere formal a procedurii iar lucrările de construcții s-au executat în regie proprie. Prin evitarea situațiilor care pot conduce la constatarea unui conflict de interese, Beneficiarul se asigură că interesele proiectului primează tuturor celorlalte interese.

Din verificările DLAF a mai rezultat ca societatea comerciala SC B. SRL, nu a mai executat lucrări de construcții pentru persoane juridice și nici nu a mai livrat bunuri similare către alte societăți comerciale, având un singur client în perioada 2010 - prezent și anume beneficiarul SC A. SRL. De asemenea din documentele verificate de DLAF, a rezultat aspectul ca SC B. SRL a subcontractat în totalitate realizarea celor 3 contracte încheiate cu beneficiarul SC A. SRL, ceea ce constituie neregulă.

Conform declarației administratorului societății comerciale SC B. SRL, I.," pentru execuția lucrărilor am utilizat mai multe firme, cărora le-am subcontractat toate lucrările: SC K. SRL Iași, SC L. SRL Iași, SC M. SRL Iași. (...); atât muncitorii, cât și utilajele aferente au fost asigurate de firmele menționate".

Procedurile de achiziții de bunuri și de lucrări s-au desfășurat cu încălcarea prevederilor Anexei I- Prevederi Generale, cu referire la art. 4 - Conflictul de interese și Anexei IV - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați a C., cu referire la art. 4.5 Conflictul de interese, părți integrante din Contractul de Finanțare, precum și a dispozițiilor H.G. 224/05.03.2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a măsurilor cofinanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală prin Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013, cu referire la art. 2 alin. (2) lit. m). conform căruia "conflictul de interese reprezintă situația în care există legături între acționariatul beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în cele două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanți privați a fondurilor nerambursabile C.".

Beneficiarul SC A. SRL a încălcat prevederile legale mai sus menționate, întrucât având cunoștință de realizarea din punct de vedere formal a procedurilor de achiziții, a ascuns faptul ca lucrările s-au executat în regie proprie, iar achizițiile s-au efectuat prin firme interpuse și nu a luat toate măsurile necesare pentru evitarea conflictului de interese, situație ce a avut drept rezultat avizarea procedurilor de achiziție și decontarea de către APDRP a sumelor aferente contractelor de achiziție lucrări de construcție și furnizare de bunuri cu montaj.

Astfel, procedurile de achiziții lucrări și bunuri au fost viciate, fiind afectate atât de existența conflictului de interese, cât și de neregula rezultată din subcontractarea în totalitate de către SC B. SRL a obligațiilor prevăzute în contractul cu beneficiarul SC A. SRL, acest fapt conducând la declararea sumelor decontate de APDRP pentru Contractele încheiate, ca fiind neeligibile.

Având în vedere constatările cuprinse în Nota de control DLAF nr. 1585/2014/15.05.2014 precum și constatările AFIR, aceasta a concluzionat că se impune aplicarea prevederilor Art. 11(3) din Anexa I la Contractul de Finanțare, Prevederi Generale, care menționează "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, (...) în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realității sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte/nu corespund realității, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluție însușită în integralitate și de instanța de control judiciar.

Efectuând propria evaluare a întregului material probator administrat în cauză, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut corect situația de fapt și a interpretat și aplicat corect prevederile legale incidente în cauză, reținând legalitatea actelor contestate.

Răspunzând criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

2.1. Cu privire la pretinsa încălcare a principiului neretroactivității legii, prin Decizia Curții Constituționale a României nr. 66/26 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236/7.04.2015, a fost admisă excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale.

Textul, considerat neconstituțional, al art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevedea că:

"Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

În motivare, Curtea a reținut că "textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic. Rezultă așadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia. În consecință, Curtea constată că art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 este neconstituțional, fiind contrar art. 15 alin. (2) din Constituție".

Curtea a constatat că, "urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Totodată, conform parag. 27 din decizie, "din analiza efectuată, Curtea reține că fapta pentru care sunt aplicate corecții financiare este definită ca "neregulă" atât în legislația națională, cât și în aceea a Uniunii Europene, având un conținut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenționale, iar corecțiile financiare, constând în speță în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancțiuni penale sau contravenționale".

O abordare mai nuanțată, din perspectiva regulilor aplicării legii în timp, a avut Curtea de Justiție a Uniunii Europene (Camera a cincea) în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C‑260/14 și C‑261/14, în procedurile Județul Neamț (C‑260/14), Județul Bacău (C‑261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În hotărâre, Curtea de Justiție a statuat că:

"3) Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Curtea a observat că deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, și a reținut la parag. 56 că "domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într‑atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

Având în vedere inclusiv principiul priorității dreptului comunitar, interpretarea Curții de Justiție a Comunităților Europene stabilește că nu numai procedura de control urmată în baza legii noi - îngăduită de Curtea Constituțională, ci și corecția definită potrivit noului act normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situații anterioare, sunt permise.

2.2. Criticile recurentei-reclamante vizând interpretarea greșită de către instanța de fond a noțiunii de "neregulă" apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, sunt nefondate, în sentință reținându-se în mod corect că încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din formalismul procedurii de selecție, a activităților prestate, existența conflictului de interese precum și subcontractarea lucrărilor atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost aprobată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Lipsa culpei, la care se referă art. 31 alin. (1) teza a III din Regulamentul CE 1975/2006, deși invocată de către recurentă, rămâne la stadiul unui simple afirmații, nefiind susținută de probele administrate în cauză.

Instanța de control judiciar reține că, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice.

În jurisprudența sa Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține că finalizarea și recepționarea proiectului nu au consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare.

Totodată, rezilierea contractului de finanțare este prevăzută în norma contractuală consacrată în art. 11(3) din Anexa I la Contractul de Finanțare care dă dreptul autorității contractante ca "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă.,,

2.3. Criticile referitoare la nelegalitatea procedurilor administrative de verificare, în raport de prevederile art. 21 alin. (21) și 25 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt, de asemenea, nefondate.

Cele două alineate reglementează obligația autorității de a efectua activitatea de control într-un termen procedural de 60 de zile de la data comunicării de către DLAF a actului de control emis în conformitate cu procedurile proprii, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

În speță, nota de control DLAF nr. 1501/2013/15.05.2014 referitoare la recurenta-reclamantă, privind proiectul analizat, a fost transmisă Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit care a procedat la verificarea suspiciunii de fraudă, activitate ce s-a finalizat prin încheierea unui proiect de proces-verbal de constatare transmis recurentei-reclamante.

Instanța de control judiciar reține că Nota de control nr. 1501/2013/15.05.2014 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă a generat deschiderea de către autoritatea națională în domeniu a unui control în cadrul căruia a stabilit, pe bază de probe, existența unor neregularități în executarea obligațiilor contractuale, răspunderea persoanelor implicate, prejudiciul cauzat bugetului Comunităților Europene, cu indicarea prevederilor legale încălcate și stabilirea sumei de recuperat, corespunzător neregulii constatate.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că reluarea argumentelor din cuprinsul notei de control DLAF nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, întrucât resorturile decizionale rezultă cu claritate din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, care a fost comunicat recurentei-reclamante, aceasta având posibilitatea de a exprima un punct de vedere, potrivit art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, procesul-verbal contestat respectă cerințele prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.4. Referitor la criteriile vizând încălcarea de către instanța de fond a principiilor fundamentale ale procesului civil și rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, Înalta Curte reține că, potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ. judecătorul are îndatorirea să stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor și prin aplicarea corectă a legii, în scopul pronunțării unei hotărâri temeinice și legale. În acest scop, cu privire la situația de fapt și motivarea în drept pe care părțile le invocă, judecătorul este în drept să le ceară să prezinte explicații, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menționate în cerere sau în întâmpinare, să dispună administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum și alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părțile se împotrivesc.

În cauză, curtea de apel a analizat punctual motivele invocate de recurenta-reclamantă, judecătorul fondului expunând considerentele de fapt și de drept care i-au format convingerea pentru respingerea cererii de chemare în judecată.

Susținerile recurentei-reclamante în sensul soluționării cu superficialitate a cererii deduse judecății în lipsa ordonării unei expertize tehnico-economice de specialitate sunt apreciate ca nefondate, întrucât instanța dispune, din oficiu, asupra necesității administrării unei probe numai atunci când dovezile administrate nu sunt suficiente pentru formarea convingerii sale.

Or, în speță, instanța a argumentat că neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanțare, investiția realizată devenind neeligibilă ca urmare a prevederilor legale și contractuale încălcate.

Astfel, motivarea actelor administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora oferă suficiente elemente care, corelate între ele, conduc la concluzia că recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale ce reglementează procedurile de achiziție publică.

În aceste coordonate, sentința curții de apel respectă dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., redând într-o manieră logică și coerentă argumentele pentru care au fost respinse susținerile recurentei-reclamante.

2.5. Nu pot fi primite nici criticile potrivit cărora au fost interpretate și aplicate greșit prevederile art. 1(3) din contractul de finanțare.

Astfel, potrivit art. 1(3) din anexa 1 a contractului de finanțare "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă".

Așa fiind, Înalta Curte reține încălcarea de către recurenta-reclamantă a prevederilor art. 1(3) din Anexa 1 la contractul de finanțare, precum și a dispozițiilor art. 7 alin. (2) din H.G. nr. 224/2008, potrivit cu care "în cazul subcontractării operațiunilor de furnizare de bunuri, lucrări sau servicii, contractorul răspunde în integralitate de respectarea prevederilor contractuale față de beneficiarii cofinanțării prin C. și este obligat să furnizeze APDRP toate informațiile legate de subcontractori, conform cerințelor APDRP. Subcontractarea totală a achiziției nu este permisă pentru operațiunile derulate pentru cofinanțarea din C.".

Totodată, în acord cu instanța de fond, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă nu s-a preocupat să verifice în mod concret resursele efective pe care ofertantul se putea baza pe durata derulării contractului, fiind dovedită astfel, constatarea din cuprinsul actelor administrative contestate de invitare formală la licitație a unor operatori economici fără experiență în domeniu.

Încălcarea obligațiilor contractuale rezultate din nerespectarea procedurilor de achiziție publică și subcontractarea în totalitate de către SC B. SRL a obligațiilor prevăzute în contractul cu beneficiarul SC A. SRL, justifică dreptul autorității contractante de recuperare sprijinul acordat în situația identificării unor nereguli.

Conchizând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de prevederile contractuale, s-a constituit în sarcina recurentei-reclamante debitul anterior menționat.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 29 din data de 28 ianuarie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 07 februarie 2018.

Procesat de GGC - GV